[時事討論] 練乙錚: 「網絡港豬」主導抗命「轉化使用」凌駕版權

練乙錚: 「網絡港豬」主導抗命「轉化使用」凌駕版權5.39.217.760 N- |& e% Y0 c& X& H0 U# o

梁特與前Beyond成員家強於本周一的一個晚會上合唱《喜歡你》，其後把錄下的一個片段放上網，很快引起網民高度關注，質疑梁特此舉已構成侵權。結果，梁特要匆匆「補鑊」，向有關方面補繳版權稅。在此立會試圖通過「網絡23條」之際，大人物出此荒誕笑話，反映的是法案的加強版出台之後，小市民隨時會掉進該法的眾多法律陷阱。梁特有特權，補繳款項便可以哈哈笑甩身；小民同樣犯法的話，則可能已經收到傳票。
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立會昨天強行二讀「網絡23條」草案，民主派僅剩的防守招數就是拉布。不過，此招其實基本上已廢：2012年曾鈺成發明在大會剪布、2014年吳亮星在財委會推廣應用，其後民主派要求司法覆核，法庭卻以三權分立為由，婉拒介入立法程序事，間接令立會主席權力大增。這次立會審議的《2014年版權（修訂）條例草案》，飽含政治涵義之餘，還有業界經濟利益因素要考慮，因此導致民主派議員步調不一，遂讓政府有機可乘。然而，在缺乏社會共識、大多數網民強烈反對之下通過法案，只會是又一波抗爭行動的開始。

「網絡港豬」將是網絡公民抗命主力5.39.217.760 m4 K, h( ?1 P7 j
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環顧世界各地，包括那些通訊設備比較現代化的專制國家，最自由的公共空間都是互聯網空間；因此，任何地方的當權者若是打壓網絡自由，反抗的力量也最強大。在香港，「2014年政改一役的一聲炮響，給香港人民送來了公民抗命的實踐和理論」（此句抄襲篡改自革命歷史劇《東方紅》）；此後，香港的一切社會運動，都會參考政改運動的經驗和做法，公民抗命因此會在更多的抗爭點上「遍地開花」。然而，由於政改的抗爭內容與環境皆有別於互聯網上的自由保衞戰，網絡公民抗命的發展特徵也會不一樣。) b" o8 {" C. \9 T7 j/ W) p1 X
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首先，反抗會更廣泛、強烈。原因是，去年政改是進取型社運，運動核心所要求的是一個在香港尚未存有的、抽象的、大家不曾觸摸過的政治體制，而安於現狀的一般港人（即所謂的「港豬」）對未有的東西感覺不強烈，甚至擔心民主普選會帶來各種風險，如得罪北京、加深港陸矛盾等等。「網絡23條」則不然：政府要的是限制和取消民眾多年來已經習慣廣泛擁有的若干自由；它要冒犯、打擊的對象，正正是那些無數「安於現狀」、日日夜夜在互聯網上盡享cap圖、翻唱、在同人誌和社交平台上盡情分享數碼訊息的以百萬計的用戶。當「網絡23條」通過之後，這些如夢初醒的「網絡港豬」失去既有的、慣享的自由，勢必大事反撲，其憤怒指數一定高於政改運動裏的同類。tvb now,tvbnow,bttvb* r2 W8 f% Y! o# [) \: I
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網絡公民抗命的自然形態沒有「大台」
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政改引發的佔領運動到了後期，於運動內部出現「大台」與「小台」、「有台」跟「無台」的矛盾。這個矛盾，一部分固然是運動裏的派性使然，但無疑也是傳統社運抗爭模式已經和e-世代的一些重要特性脫節的表現（這個矛盾導致運動力量打了折扣，如何解決，長遠將影響運動的成敗，但不是本文要探討的問題）。

然而，「網絡23條」滋生的未來網絡反抗運動的自然形態，卻正正是運動領導多元化、是眾數「小台」與無數「無台」的混合體，就算有一些表面上類似「大台」的組織不時出現，其內部架構也會是由下而上、「無台」組成「小台」、「小台」聚成「大台」的一種複合碎形（fractal），有別於那種一元化領導之下強調領導和被領導、下級服從上級的列寧模式。如此，網絡技術的離散（distributed）特徵、網民的強烈個體心理，與「去大台化」的意識形態結合，構成韌性組織；運動一旦興起，發揮能量就更有效、可持續。

「網絡23條」每一陷阱都是抗命熱點5.39.217.767 z) I! \% @% f9 W3 g" d
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有別於政改滋生的佔領運動那幾乎單一的抗爭點（爭取真普選），「網絡23條」通過之後，其包含的（起碼、遠多於）半打網絡常見行為陷阱，每一個都是引發未來網民抗命的熱點。由於有這6個「基本陷阱」，網民憂心不已，特府新聞處於是在fb發放一組6張解釋圖，每一張都是叫人不必擔心、不會犯法；但是解釋粗疏，語焉不詳。有媒體查找確切解釋，發現立法會參考資料及知識產權處FAQ給的較詳細解釋，與新聞處的比較，矛盾百出，顯示陷阱的確存在，而且容易掉進，民眾擔心，完全有理由。

例如，附【圖】為新聞處的解釋圖之一，試圖說明「串流打機」在新法之下是否犯法的問題（「串流打機」是什麼，難倒一些議員，這裏稍事解釋：雲端遊戲技術開發之後，遊戲公司把遊戲主題軟件放在雲端，串流到一般性能的PC上，玩家便可實時參與遊戲，並且可以透過一些網上提供的軟件，把打機的過程和伴播的音樂實時傳播給所有的朋友觀賞）。理論上，把遊戲過程透過fb等平台「傳播給所有的朋友觀賞」，就會觸犯版權法，但遊戲公司卻可以藉玩家這樣傳播而收推銷遊戲之效；這是一對矛盾，此前的解決辦法就是要求傳播者一面打機一面「評論」該遊戲，如此就可利用一般版權法皆有的「評論豁免」，讓轉播遊戲的玩家免責，結果皆大歡喜。但新法例通過之後又如何呢？新聞處說：不必擔心。5.39.217.76. q) l$ ]3 x0 y0 q& w* |9 {

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不過，新聞處的解釋，無法解答玩家的一些問題：在傳播給朋友的打機片段裏，「評論」需要多頻密？能否重複？這些問題沒有答案，使玩家必須一面打機一面不斷分心盡量詳盡地「評論」該遊戲，因為新法例據說會「澄清刑事犯法門檻」；澄清之後，執法當然就會比現在嚴苛。此外，將來的豁免不包括附在遊戲內的音樂伴奏，此點新聞處沒有明說。因此，玩家在傳播「打機評論」之時或之前，得把音樂去除（或者同時「評論」音樂？），否則便是犯法。這不僅是一個雙重陷阱，還直接由制定法律的政府教導、鼓勵民眾走法律罅，是出奇惡劣的做法【註1】。

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法案不作UGC豁免致陷阱處處) y; U1 ~; c7 i  y. R: O: r

UGC泛指「個人用戶衍生內容」，一般都是非牟利的社交平台共享資料，包含大量cap圖、翻唱、同人誌共享物、二次創作等。在網絡傳送、分享UGC，在加拿大的版權法底下是完全免責的；在美國，因為豁免清單採取開放形式（法律術語是fairuse，公平使用），網民的權益也受到相當高度的保障。不過，特區政府推出的新法案，一不提供UGC豁免，二採取封閉豁免清單形式（法律術語是fair dealing，公平處理），結果無論特府有關部門怎樣解釋，都是陷阱處處，因為民眾的網上行為五花八門不可勝數，絕對不是一個封閉的簡單的豁免清單可以囊括。面對這樣的法律，網民肯定無所適從！

《2014年版權（修訂）條例草案》修訂後的39（4）條列明：在裁定處理作品是否公平處理時，法院須考慮有關個案的整體情況，並尤其須考慮tvb now,tvbnow,bttvb) [. j3 Z1 q: N* Z) E6 l

1. 該項處理的目的及性質，包括該項處理是否為非牟利的目的而作出，以及是否屬商業性質；公仔箱論壇/ g. H% o) \! u' d: d' q
2. 該作品的性質；tvb now,tvbnow,bttvb- h# H* y% O# C; P) x& `
3. 相對於該作品的整體，被處理的部分所佔的數量；及公仔箱論壇  s+ f! R( F) w: L' i, K* A
4. 該項處理對該作品的潛在市場或價值的影響。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。) h# w2 B; ~; B1 W9 C; A  ~

這4點原則，幾乎是逐字逐句從美國版權法第107節列出fair use原則之處抄襲得來的（好在法律條文的借用通常不受版權法制約）。不過，特府只抄襲人家的法律字眼，卻捨棄人家的法律內涵；剛才說的不採用開放式的豁免清單便是一例。但是，關於上列4原則，還有另一同樣重要的內涵，也是捨棄了。

Transformative Use：應凌駕版權人利益公仔箱論壇7 a9 k$ L( N$ r1 ~, a
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特府在法案裏以及在解釋法案的文宣裏，都十分強調一點：如果用戶借用別人的有版權作品，導致後者蒙受非輕微經濟損失的話，就可能觸犯刑事法（見4點原則的第4點）。但是，「蒙受非輕微經濟損失」往往是與一些豁免相矛盾的。例如，A君引用B君的作品，寫了對後者十分負面的評論，導致B君的作品行情一落千丈，蒙受很大經濟損失；又如A君引用B君的作品進行反諷（parody），結果導致社會大眾認為B君的作品一文不值，令B君血本無歸。

出現這種矛盾的時候，如果立法原意是以保護版權擁有者的經濟利益為先（通常等於以大財團的商業利益為先），法庭就會較多考慮諸如4點原則的第3點，即A君借用了B君作品的多大一部分，然後在這個比例數字上做文章。事實上，借用了多大一部分，並不全是數字問題；如果借用的是作品的核心、精粹或嘜頭部分，則就算這部分佔全作品的比例很低，也可以視為犯法。如何分析4點原則的優先次序和與豁免清單的矛盾，美國的法庭已透過案例找到辦法，創立了transformative use（轉化性使用）的概念，並以之歸納豁免清單上所有的項目。
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所謂「轉化性使用」，到底何所指？大凡一件作品，總有一個創作意念或宗旨，如果別人取用這個作品在另一作品上，而後者的宗旨或旨趣和原來作品迥然不同，則這個借取就是一個「轉化性」的。在這個定義之下，反諷無疑是轉化性的；把一件非學術的作品借來作教學之用，也是轉化性的。事實上，如果一個借用是轉化性的，則就算借用的結果是生成另外一件很賣錢的商品，而且推出市場之後，竟令原來的那件作品蒙受很大的經濟損失，則借用者依然可以以fairuse原則達致免責。
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Campbell v. Acuff-Rose Music Inc- s6 Q8 R+ }0 M
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美國最高法院1994年審理了Campbell v.Acuff-Rose Music Inc一案，便是如此：Campbell一方借用了Acuff-Rose的一首樂曲Oh, Pretty Woman的調子創作出另一首樂曲PrettyWoman，反諷前者膚淺沒內涵；結果，後者銷路奇佳而前者一落千丈。Acuff-Rose告上法院，初審法官援引反諷豁免，判借用者無罪；二審法官卻認為借用者借得太多（整首曲調），違反fair use 4點原則的第3點，不能脫罪。官司打到最高法院，再翻一次案，Campbell一方得直，而且更因為此案，美國最高法院確立了「轉化性使用即fair use的根本涵義」這一原則【註2】。+ q5 Z9 J/ P( u

為什麼「轉化性使用」可以凌駕版權法對原來作品的版權持有人的經濟利益的保護呢？回答這個問題，要翻出設立版權法的最根本意義。

版權法的最根本意義不在於保護一件作品的版權擁有者的經濟利益，甚至也不是為了達致版權人和借用者之間的利益平衡，而是在於保障、鼓勵、發揮每一個人的創造力，以期最高度達致社會文化科技的繁榮，讓人民能夠最充分享受社會總體創意的成果。一般而言，以版權賦予的有限度市場壟斷，既能夠保護創作者的創新意欲，也符合上述最高目的；但是，在某些條件之下，取消版權的保護作用，卻更為有利於達到最高目的。在版權法裏引入豁免，就是考慮到這些條件。「轉化性使用」能夠在原有作品的創造性之上開發出更多更新的創造性，當然應該更受到鼓勵。

版權法過分死硬強調保護版權人的經濟利益，或者僅僅認為版權法的最終任務是平衡版權人和借用者之間的利益，無疑都反映立法旨趣停留在短視的商業利益層次上面，是一個品位、品味、眼界問題。既然如此，對作品借用者的一個實用提示便是：不借用則已，要借用的話，則愈是轉化性就愈安全。tvb now,tvbnow,bttvb+ G: Q& V# L/ j' x8 v4 O% a
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法官的學術水平TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。- |* I- ^  C8 o7 n6 H* K8 q

值得一提的是，首先提出「轉化性使用即fair use的根本涵義」這個重要原則者，是美國聯邦上訴庭的一位法官PierreN. Leval。他審理過不少關於版權法的案件，覺得當時法律界對fair use概念有很矛盾的看法，法庭的判決因而相當「冇譜」，反映思想混亂。他於是潛心研究何謂fair use，之後把心得寫成一篇厚厚幾十頁的論文，刊在1990年3月號的《哈佛法律評論》上（【註2】裏第3個推薦閱讀材料）。這篇題為TowardA Fair Use Standard的論文，很快就成為研究fair use的最重要參考資料。上述1994年美國最高法院的判決，基本上就是按照Leval法官在該論文裏提出的transformative use的論述而作出的。由此可見出色的法官的學術地位可以很高。這對前不久發生在香港大學的「不委任事件」裏的一個重要細節而言，也有飽含公義的提示意義。tvb now,tvbnow,bttvb7 z8 C* j  [; S) w" P
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註1：這個例子取自房吉祥先生刊登在立場新聞的文章〈破解政府新聞處「呃人包」〉；文章寫得非常清晰有力，筆者大力推薦，連結在：https://thestandnews.com/politics/破解政府新聞處呃人包1-6/。房吉祥是近期本地重要政治著作《香港革新論》的作者之一。公仔箱論壇- ~1 m9 E4 l) X  M/ U
註2：關於transformative use的討論，可參看3份材料：7 s; Z& q- t/ F- j) y" J
http://www.photo-mark.com/notes/ ... ve-use-become-fair/；
https://en.wikipedia.org/wiki/Campbell_v._Acuff-Rose_Music,_Inc.；tvb now,tvbnow,bttvb- d; J, ^! M% L1 f3 L/ r6 |
http://www.yalelawtech.org/wp-content/uploads/leval.pdf。公仔箱論壇* J8 k  {2 E" t' z" i

練乙錚特約評論員

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felicity2010

親王

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發表於 2015-12-10 11:37 PM | 顯示全部帖子

法政匯思: 法政匯思「網絡23條」懶人包
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編按：被形容為「網絡23條」的2014年版權修訂條例，下周三（12月9日）在立法會恢復二讀，政府、版權持有人以及商會等大力推動立法，網民、民間團體、創作人均憂慮立法會損言論和創作自由，日後隨時「中伏」，誤墮法網。「法政匯思」製作懶人包，以簡明的問答，解釋為何要反對條例草案。5.39.217.76& }5 v' O! A2 n( d$ m

Q1. 轉發/分享甚至看改圖是不是要負上法律責任？tvb now,tvbnow,bttvb3 s) P5 t) |; x2 e6 _2 j
Ans: 修訂下的 28A 條第 5 款寫明「如有關傳播的內容並非由某人決定，則該人不屬向公眾傳播作品。」意即分享超連結、於 Facebook 按「分享」或於 Twitter 分享其他人的推特都不屬「傳播罪」。但如把影片、相片等下載再上載分享就有可能發佈侵權物，可能有民事或刑事責任。單純觀看未有發佈及傳播則不屬侵權行為。tvb now,tvbnow,bttvb' {; |3 B- r1 Z8 Q) E2 K

Q2a. 政府是否可以蹺過版權持有人或原創者，對二次創作人士或侵權者直接提出刑事起訴？
Ans: 刑事檢控權由律政司決定。一般而言，沒有版權人協助難以成立表面證供，故政府較難「蹺過版權人」提出版權下的刑事起訴。) B4 x3 D- f$ Z* U# m1 j/ l- [

Q2b.新修訂下，是不是改片、改歌、改圖，就等於犯上版權刑事罪？
Ans: 新修訂下，如改片、改歌、改圖屬於「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「滑稽」、「引用」或「報導及評論時事」，則可享有豁免。如作品不獲豁免，又達到「損害性分發或傳播」至「取代原作品」的程度，則有可能犯上刑事罪行。
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Q3a.  在現有法例下，改圖、改歌、Cap 圖、認真製作的舊曲新詞、認真翻唱歌曲並上載互聯網是否就不會犯法？1 T1 n5 \' P0 ]) R$ G- z5 D- E+ @
Ans: 在現行法例下同樣可被視作侵權行為，版權人可提出民事索償。如侵權行為達至「損害性分發」，發佈者可能面對刑事起訴。5.39.217.769 M1 a+ R" H6 M) {5 d$ E; `+ i' Q
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Q3b. 在新版權法下，改圖、改歌、Cap 圖、認真製作的舊曲新詞、認真翻唱歌曲並上載互聯網是否就不會犯法？- d: X1 t" d  Y8 }2 Y% X. k9 e
Ans: 在新版權法下，只要創作屬於「戲仿」、「諷刺」、「滑稽」、「模仿」、「引用」或「評論及報導時事」，該創作或可能獲新修訂版權法下的民事豁免及刑事豁免。8 t+ _! j2 f7 B& H2 ~8 F/ F+ Q
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Q3c.  如果只是純在網上發表同人誌漫畫，不作商業用途，會否違法？
Ans:  同人誌不被豁免。所以，不論現行或修訂後，權版人都可作民事索償。如達至「損害性分發」取代原作品，則可能有刑事責任。

Q3d.  在新或舊版權法下，串流打機有否犯法？
Ans: 未修訂前，串流直播打機未受版權監管，故不算侵權。修訂後新增「傳播權」，串流直播受新修訂「傳播罪」監管，而修訂未有豁免串流直播打機，故權版人都可作民事索償。如達至「損害性分發」取代原作品，則可能有刑事責任。tvb now,tvbnow,bttvb2 l# W5 ~/ [! y

Q4a.  是不是 Cap一幅圖都已經構成侵權？
Ans: 在沒有豁免及授權下，是。
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Q4b. 修訂後，是不是不可以 Cap圖？
Ans: 可以。在「引用」豁免下可 Cap 圖。但引用的程度不可多於所需要目的的程度及附有足夠確認聲明（如作品出處、作品名字、原作者名稱等）。tvb now,tvbnow,bttvb9 X( \8 I% |& R* _
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Q4c. 引用版權作品，是否必須列明出處，否則犯法？
Ans: 是。除非「引用」作品有其他目的，或不用列明出處，例如「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「滑稽」、或「報導及評論時事」。公仔箱論壇; x, o& T4 ?  a( Q& V3 T! N. T

Q5. 新修訂版權法下的「安全港」，對二次創作人有什麼好處？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。& ^7 b) X5 Q3 v: E, H9 \  ]
Ans: 網絡供應商在移除內容前給予二次創作人辯解機會。當中亦對胡亂提出移除的人士作出懲罰，有阻嚇惡意移除網上內容及濫用移除機制的效果，保護二次創作人的發表自由。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。: A3 D: d5 ^8 Z
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Q6. 如新修訂的版權法不是那麼可怕，為什麼我們要反對？
Ans: 第一，政府未有釐清「不誠實使用電腦罪」是否適用於版權法；第二，民事豁免未有加入英國同樣條例中的「版權豁免凌駕合約條款」。在新版權修訂下，民事豁免只豁免版權上的民事責任，故此新修訂未能完全保護二次創作人不被民事起訴的危機；第三，當世界及多個亞洲鄰近國家已採納開放式豁免「公平使用 Fair Use」，香港的版權法應與時並進，鼓勵創意，擺脫舊模式的逐項單點式豁免。因為，香港人的創意是無限大的，我們都值得擁有更好的版權法。

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吳宗鑾@法政匯思: 新舊版權法七點分別
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有朋友問，到底新的版權法通過後，有什麼以前能做的現在不能做了。簡單講一下：
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1）使用版權材料做冇豁免的事情，就代表有機會被追究，但沒有豁免的東西太多，很難一一列出，只能說一些網民常常做的如認真翻唱、同人誌和串流打機（沒有評論成分的）不屬於豁免範圍，所以有機會被追究（要留意的是認真翻唱和同人誌在修訂前本來就牽涉侵權，串流則是舊版權法的漏洞）；
2）話有機會係因為版權持有人未必會追究；版權人唔追究，政府想循版權條例起訴就有困難；TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。" r u$ R3 m) Z0 Q7 f7 K
3）就算是屬於豁免範圍，創作人使用的時候也必須符合公平處理的原則（如引用要有出處，引用的程度要符合使用的目的等），不然還是有可能被追究；
4）追究既方式可以係民事，亦可以係刑事，前者門檻低，後者門檻高，除非侵權行為嚴重到可以取代原作品，一般沒有刑事後果；5.39.217.76* w* R6 @' D& F9 I1 ~
5）「不誠實使用電腦」不屬於版權法範疇，但不排除有機會被被濫用；
6）另外，由於豁免的範圍較少（只有六個），定義也不算清晰，到底某種作品是否屬於豁免範圍，還不能說是完全確定，這也是許多人反對或誤解的原因；
7) 從另外一個角度來看，就獲到豁免的範圍來說，有些事以前做是侵權，新版權法實施後反而可以在「公平處理」的前提下任意做了。! |* F' Z6 ?+ E, P @2 \
那麼，到底新版權法通過係好咗定差咗?

客觀嚟講係好咗，不過唔夠好囉！政府明明有更好嘅選擇（譬如公平使用）同可以畀到網民更好保障（禁止合約凌駕條文），但就偏偏唔肯支持，所以就算好咗我都反對。

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