[時事討論] 辨法論政: 選舉主任的權力

felicity2010

辨法論政: 選舉主任的權力
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八月二日選舉簡介會，場內外均有示威行動。
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當大家不斷再說政治篩選時，是時候回歸到法律文本，爲自己的論點增添理據。而我亦希望支持選舉主任有權力作如此決定的人提出確切理據，指出在法律上有哪一段容許她有如此能力，不要跟我說：「因爲基本法什麽什麽…」先不要上到這麽高的層次，如果沒有法律寫明或者給予她有如此權力作審查，她就是不喜歡也不能如此行動，因爲這就是法治的最基本層次，沒有明文規定給予的權力，你就是不可用，否則立法是你、執法又是你，這就是人治不是法治。
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7 ^2 _* c! X6 l5 p% B: T" p公仔箱論壇今天主要會探討《立法會條例》中有關選舉的部分以及我邀請大家和我一起用常人會用的方法對這些文字進行解讀，看看大家怎麽看。$ n# G/ m  U3 x% Z- Z7 d8 |# L3 Z7 p
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獲提名爲候選人的資格 - 《立法會條例》第37條" y% y6 Z2 L3 F8 t7 x; f7 x
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這一條寫明如果要成爲立法會選舉候選人，該人必須符合以下資格：. k& Y0 }2 C. u$ Q: S3 [
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(1) 年滿21歲；及TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。* W7 m7 q9 n! i6 d. A" p
(2) 已登記成爲地方選區選民；及8 e) H- a5 Z4 I
(3) 未有因《立法會條例》第39條或者其他法律而喪失獲選爲議員的資格；及
: [; d3 s8 k$ V(4) 在緊接提名前的3年内通常在香港居住；及公仔箱論壇. s5 r7 i5 m, P7 t
(5) 是香港永久性居民中的中國公民，並且沒有中華人民共和國以外的國家的居留權。
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除第三項外，其他的要求都是簡單易明的。第三項要求該參選人未有因《立法會條例》第39條或者其他法律而喪失獲選爲議員的資格。《立法會條例》第39(1)條訂明一些喪失參選和當選議員資格的條件如:公仔箱論壇3 R; B6 W0 R4 Y  ^* h/ h- p  m

7 v2 ^7 r, b" P; N4 ]3 a" J7 E; v5.39.217.76(1) 該參選人是司法人員、正擔任一些指明的公職（如廉政專員、個人資料私隱專員等）或立法會人員；5.39.217.76$ z; x! b  B9 g, e' \4 p
(2) 該參選人在香港或任何地方被判處死刑或監禁但是尚未服刑及被赦免（就如劉鑾雄這樣的個案）；tvb now,tvbnow,bttvb# v4 W: o) j+ c* ]5 @
(3) 已被裁定犯叛逆罪；
$ L( l* h1 l' R2 vTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。(4) 在提名當日或選舉當日要服刑；公仔箱論壇, {/ f+ a7 |0 D2 y  T/ w
(5) 在選舉之前的五年内有被裁定犯下被判處超過3個月監禁的罪行，或者其他指定的罪行（如選舉舞弊等罪行）；
; O1 W+ E7 P0 \9 \3 ^(6) 未解除破產狀態的人；
: b( n1 L6 p" e0 T4 l5 etvb now,tvbnow,bttvb(7) 是香港以外（港區人大、政協除外）其他地區的政府或立法會代表。9 A5 P5 t  C1 h( k/ ?
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好啦，到了這裏尚算清楚。一個立法會候選人僅會因不符合《立法會條例》第37條的資格或者中了《立法會條例》第39(1)條中所寫的一些情況才會被取消資格。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。. z8 X3 e( V6 q& ?
而《選舉管理委員會(提名顧問委員會(立法會))規例》規定如果選舉主任對(1)一個準候選人是否符合《立法會條例》第37條的要求有資格獲提名爲候選人或(2)是否符合了《立法會條例》第39(1)條所訂明喪失資格的情況有懷疑的話，可向由法律界人士組成的提名顧問委員會尋求意見。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。* B4 ^  Q$ Y; F

- w5 _  c# H" T1 y& c. b9 e1 z然而，在今次選舉中，選舉主任們在回絕數名參選者的提名時竟然是用上《立法會條例》第40條而不是《立法會條例》第37條或者第39條。究竟《立法會條例》第40條有沒有賦予選舉主任如此的權力呢？《立法會條例》第40條寫明獲提名的候選人須遵從的規定：
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: Z2 G" {! S* I8 @8 v6 n$ c/ pTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。(1) 除非符合以下條件，否則任何人不得獲有效提名爲某選區或選舉界別的候選人
0 B% z& f2 R8 Y9 y2 V9 E(a) 要繳存了選舉按金；及5.39.217.762 j: ?, |$ V, Q2 F
(b) 在提名表格上要有一項示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明…(還有其他有關國籍、未來不會犯或者做一些在《立法會條例》第39(1)條會招致喪失資格之事的聲明)( B" I" H3 C; I
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（2）而該人必須簽署該等聲明。
+ i- j( L8 L- R) Z0 ~- Rtvb now,tvbnow,bttvb從最基本的解讀方法來説，《立法會條例》第40(1)條説的是任何提名人要（1）先交選舉按金；（2）簽署一份載有示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特區的聲明後才能獲得有效提名。好啦，如此的寫法哪裏給了選舉主任進行審查、搜證、查核究竟該簽署人是否真誠的權力呢？法律上哪裏寫明了選舉主任的主觀認知（我覺得、我認爲）與一個準候選人是否獲得有效提名是有關係的呢？從簡單的法律解讀來看，法律僅在這裏給了選舉主任一個行政職責(Administrative Duty)，法律僅是要求選舉主任查核究竟該準候選人有沒有交錢、有沒有簽署該等聲明就可，法律的寫法並不會理會選舉主任的主觀意願，亦沒有要求她要確定該簽署人是否真誠的簽署，簡單而言，從上述法律解讀來看，她越權了。
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, S: ?$ [$ T! e9 J; T8 u公仔箱論壇既然她沒權但越權了，所有有關提倡港獨是否不擁護基本法的討論就沒意思了。因爲這根本不是她作爲選舉主任應該考慮的東西。! H% }1 c- p! D% b* t5 r( W% `

5 n7 n, _4 q: _/ {& ^" ?) |, w5.39.217.76說多一點點，有人說中央會釋法，但是必須清晰指出的是全國人大常委的釋法權力僅限於解讀基本法（基本法第158條），而這僅僅是一宗有關如何解讀本地法例（《立法會條例》第40條）的案件，所以除非全國人大常委就基本法第26條（香港永久性居民的選舉和被選舉權）釋法，否則香港事香港了。tvb now,tvbnow,bttvb, P9 x8 d3 g- N# \4 j5 D
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最後想問的是究竟是誰在破壞香港引而爲傲的法治？是提倡各種政治理念、無權無勢的市民還是亂把政治考量加於明文法律規定之上的政府人員呢？如果用常識去解讀法律時，我們都得不出選舉主任在《立法會條例》下有如此權力的話，但卻因爲一些政治考量而出了另一個本不可能出現的解讀的話，那不是濫權還是什麽？你可以不滿意爲什麽法例沒有賦予你這個排除異己的權力，可是就請你堂堂正正地經過合法程序在立法會提出、辯論，看一看過不過了，看一看符不符合違憲審查，但絕對不要爲一條清晰不過的法律增添一些不合理的解釋，這是法治的絕對要求。

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【禁梁天琦參選】損害法治　陳景生：被選權非特區政府恩賜　發假誓指控不應由官員處理TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。& q' o; m0 B2 ^2 P& M1 D
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3 B& D* U+ G- W& z1 W# ]大律師公會前主席、資深大律師陳景生等多名法律界選舉委員會委員，日前發表聯署聲明，指出選舉主任作出主觀政治判斷判定參選人提名無效，是不合法的政治審查。陳景生今早於商台節目表示，政府此舉對香港法治有深遠壞影響，等同將政府的政治考慮，通過政府官員帶入去立法會選舉，設定為參選先決條件，做法不理想。他強調「選舉權和被選舉權是《基本法》所賦予每一個市民，這不是香港特區政府的恩賜」，若要褫奪參選資格，應該經過適合的法律程序。$ L. R* g, e+ ?$ D
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陳景生於節目中表示，立法會是討論政治的地方，不同政治見解不應變為參選的先決條件。
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就梁天琦被取消參選資格一事，陳指，根據《立法會條例》40條，選舉主任的職責僅是處理程序上的問題，如確保收齊表格、填妥表格。如指控梁發假誓，但這是個嚴重指控，應由司法系統處理，而非由官員處理，「不應將司法的權力交給政府官員」。陳強調：
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選舉權和被選舉權是《基本法》所賦予每一個市民，這不是香港特區政府的恩賜。所以如果要褫奪（參選資格），是應該經過適合的法律程序才可，就不可以『夾硬』用一個條（法例），用不是太符合法治精神的方法去作決定，來褫奪一個人的選舉權和被選舉權。公仔箱論壇5 E# J4 m1 G2 o0 q& O0 f

4 ?8 U8 x% ~$ L0 R- |) Ntvb now,tvbnow,bttvb政府在選舉中採取中立態度、大公無私
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3 r: {: w; D" B$ btvb now,tvbnow,bttvb談到釋法問題，他認為釋法次數越少越好，即使釋法都應是關於《基本法》26條 （香港特別行政區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權），而不會是本地條例，但釋法就會是政治事件。
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另外，即使社會有共識認為，提倡港獨的人不應當議員，就應修改法例處理，「很簡單，改立法會條例啦，你改到時候就改囉」。
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陳景生表示，在法治精神下，不是Justice is done，而是Justice is  manifestly seen to be done，現在選舉主任的決定，無異於指控人發假誓，這是嚴重指控，要拿出證據，對方亦可答辯，在法院以公開程序處理，不是由一個官員處理，但現在「處理的機構，根本不是《基本法》講明要處理司法的機構」。
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對於立法會選舉報名時已有政治篩選，有候選人的傳單亦被指問題或不獲免費投寄。陳形容，政府在整個選舉加入很多政治因素，政府並沒做好球證角色，政府本應在選舉中採取中立態度，大公無私。而事件由選舉主任負責，「整件事對政府完全是負面影響，對法治更加負面影響」。
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. x' |* H8 j+ E' ~  d$ w4 ]5.39.217.76不過，陳景生本人並不贊成港獨，他認為香港的外交和國防由中央政府處理，是理想安排，若香港要自己負責軍事和外交，香港沒這樣的人才或財力。

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黎駿浩: 選舉主任的「權力」, e; M. B0 Y' |$ r' `( R
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) j2 ~) j: I0 gTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。選舉主任以支持港獨、猶未悔改為由，取消梁天琦先生參選資格。近日，接連有法律學者指出，選舉主任只能要求參選人遞交「一項示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明」，而無權以聲明不真誠為理由，拒絕參選人報名，選舉委員會法律界委員亦發表聯合聲明反對立法會選舉政治審查。梁天琦先生的入稟狀，已上載互聯網，對此有詳盡的論證，感興趣的讀者，可以參考。. l, R- a/ m& ~+ F  V

4 _, ~' I2 S! d/ r& m1 a9 K公仔箱論壇限制權利的法例 普通法從嚴詮釋tvb now,tvbnow,bttvb1 O" G7 Q3 r9 |1 |. M
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根據普通法的詮釋原則，法院假設立法機關無意限制普通法所賦予的公民權利；受限制的權利越為重要，限制權利的法例就越須以清晰明確的語言表明限制權利的意圖，因為限制權利的意圖明確，法例才容易引起議員和公眾對相關條文的重視和討論。這項憲政上的詮釋原則所體現的，是法治社會對公民權利的尊重、對公權力肆意擴張的警惕。
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選舉權是民主社會重要的權利，也是《基本法》第二十六條賦予香港公民的權利。《立法會條例》第40條關於獲提名的候選人須遵從的規定的詮釋，自應從嚴不從寬。第40條說：「除非符合以下條件，否則任何人不得獲有效提名為某選區或選舉界別選舉的候選人–」
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第40(1)(b)條所說的條件之一，正是「提名表格載有或附有一項示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明」。既然條例只有「附有‧‧‧‧‧‧聲明」之語，則選舉主任不應自行在聲明之前加入「真誠」二字，遑論基於報名人聲明並不「真誠」而取消報名人參選資格。
8 l; [1 F* F  j3 N" j1 YTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。
: v# H8 F, T7 i公仔箱論壇顯然易見，選舉主任有法不依，所行非法，她的決定自然無效，也因選舉主任的決定沒有絲毫法律基礎，所以政府同時侵犯了《基本法》第二十六條賦予梁天琦先生的被選舉權。
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法律爭議不應剝奪報名人資格
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& \5 h, y/ a/ d- R! F+ n* }7 gtvb now,tvbnow,bttvb即使選舉主任擁有他們所宣稱的權力，他們也難以判斷某一報名人是否擁護《基本法》，因為報名人的言論和行為是否跟《基本法》的規定相違背，牽涉到極複雜的法律問題。舉例說，報名人主張廢除丁權，選舉主任可能認為此舉有違《基本法》第四十條有關新界原居民合法傳統權益的條文，但據陳文敏教授的研究，丁權不受第四十條保障，請問在這樣的情況下，選舉主任又如何判斷該報名人是否擁護《基本法》呢？公仔箱論壇7 ?9 \0 @" y; R2 ]
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論者或反駁，要求立法會參選人簽署擁護《基本法》確認書，是因為推動香港獨立，必先修改《基本法》第一條，而修改《基本法》第一條，則必違反中國「對香港既定的基本方針政策」，這一切都明顯不過。即使選舉主任不能解決法律爭議，也大可在「大是大非的問題上毫不含糊反對港獨」。% r  H1 y/ C& o+ s/ n

6 c* x* u8 i3 t0 q. [5.39.217.76可是，認為港獨跟《基本法》並無牴觸的人也可以說，根據《中英聯合聲明》第三段第十二分段，中國對港既定的基本方針政策，回歸後五十年不變，意即五十年後可變可不變，議員游說中國於二零四七年後改變對港的基本方針政策，藉修改《基本法》以促成二零四七年後香港獨立，是一百五十九條第四款所允許的。
) j; S- s& m) Xtvb now,tvbnow,bttvb5.39.217.76: N9 Q$ a/ N# J# ~* z) s1 J' n
舉出上述例子，並非嘗試論證《基本法》允許香港獨立，僅希望指出面對複雜的法律問題有合理的歧見，是正常不過的現象，選舉主任根本無從判斷誰是誰非，如果說《立法會條例》第40條的原意，正是賦予選舉主任權力，審查報名人政見，剝奪持不同法律觀點報名人的參選權，恐怕難以成立。因此，《立法會條例》第40條不可能賦予選舉主任此等權力。" s/ ~# R) `. E: y+ @: Q) V

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* S( E  `# b* |0 z0 @TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。5.39.217.76; l: r% k$ Z3 X/ m, G3 c, U
《基本法》起草和落實的歷史同樣支持這樣的觀點。公仔箱論壇" o9 k- U4 h" G
《基本法》規定政制改革應循序漸進，意在維護香港的繁榮穩定，人大八三一框架的原意，同在於此。值得留意的是，根據《行政長官選舉條例》，特首參選人必須遞交擁護《基本法》和效忠特區的聲明，假如政府今日提出的論調是正確的話，則政府大可以報名人不「真誠」擁護《基本法》或不「真誠」效忠特區為由，在不設任何提名門檻的情況下，禁止「不愛國」的報名人參與特首選舉。如果這樣的權力確實存在，在當年普選的爭議裡，為何從來沒有官員和學者提出過？5.39.217.76& b1 \) B9 @0 C' ^0 j& \

, m0 H8 \* m+ x0 s0 [公仔箱論壇考察《基本法》草擬的歷史，第一百零四條規定公務人員必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法。此條內容只經過五稿的審定，跟其他條款相比，草委討論也極為簡略，如果說《基本法》第一百零四條的原意是要求議員在參選前就要「真誠」擁護《基本法》，而假如報名人「缺乏誠意」，則由政府取消參選資格的話，恐怕當年《基本法》草委以致香港社會對此條的討論亦不至如此草率。
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聲明一紙空文？
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有人可能認為，聲明不必真誠，則聲明不過一紙空文，議員宣誓就職，也不過行禮如儀而已。這種觀點是錯誤的，因為《基本法》第七十九條已規定，違反誓言而經立法會出席會議的議員三分之二通過譴責，受譴責者會喪失議員資格。況且，道德上的制約，不一定無力，畢竟出爾反爾的公務人員，會受良心譴責，被港人唾棄，在選舉落選。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。2 m' X: a; U! [: X) Z

' W0 y( p' S$ _0 ^1 {tvb now,tvbnow,bttvb誠然，合法的行為，政治上可能不智，道德上或許邪惡，反對港獨和維護法治，本可並行不悖，但假法律之名，行非法之實，侵犯人權，操控選舉，則不是尊重法治的表現。