上海重庆开征房产税为什么是违法的？

作者：中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任
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昨天想个人上书全国人大常委会，要求启动对上海、重庆违法开征房产税进行违宪审查。后来想想还是观察一下，看看全国有多少人会关注这个问题。不要以为只有个别人有看法。昨天我发的《房产税，真能视而不见吗》，已经有了我、南方周末的郭光东博士、广东的政协委员朱征夫律师三个人的看法，今天又有了上海的严锡忠律师、斯伟江律师发表了看法。他们说得比较客气，用词是“依据不足”。其实，是直接的违法，没有必要羞羞答答地掩饰说成“依据不足”。- ~& t8 k6 y6 }* k7 D

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中国的税权问题，其实违法的不只是地方政府。中央政府一直是在越权行事。全国人大的的权一直由国务院在行使；国务院授给了财政部，财政部授给了国税总局，总局放给了各省市，各省市扩散到了各市具，一直到县以下的开发区。因为很多招商引资的免税决定，减税决定，是开发区管委会的税务分局在行使。全世界没有一个国家，税制立法权的层级放得这样低。这样被行政权直接侵越。中国的税制立法权，其实早就流失到了很低层级的县级行政权。但是对于税制违法的后果，我们又用国家级立法的有死刑的《刑法》进行保障落实。因此，在中国的税制问题上，全国人大一直在玩忽职守。我五年前已经发表《税制刑法与中国税制的重构》论文，这里在本文后另外再转发一下，好多深层次问题大家就能够明白。
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上海重庆的做法今天（28日）出台后，社会上出现了质疑的声音。于是有行政官员放出口风说，两市的行为是有国务院同意的，这是全国的试点，并不只是上海重庆在搞，马上会在全国实行。他们忽略了这样的基本法律原则：一、没有全国人大的开征房产税的专项审议同意，国务院也无权进行这样的试点；二、要说国务院已经取得全国人大的授权，也是不能成立的。因为全国人大无权违反《宪法》，将应当自己审议立法的税制法律，授权给国务院去用行政法规来行使；三、国务院授权上海、重庆进行试点，更是违法无效的，他没有这个权力渊源，更无权转授权。因此，即使不只是上海重庆，全国都这样收，只要没有经过全国人大的开征房产税的专项审议决议，就都是违法无效的。( z  R! Q) @. ^: J( `" U/ _
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我这里先把我准备个人上书的的内容大纲列一下。之所以只想个人上书，是因为现在有一种群体性事件恐惧症，我不想搞联名上书。要反映，各人理性反映比较好，如果搞成联名上书，好事会变成坏事，不但达不到目的，反而会导致反弹，牺牲自己。我的反对房产税的理由简列如下：
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一、开征房产税程序上违反《宪法》规定。) ~: J4 c$ X2 @+ @+ [
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《宪法》第五十六条规定：中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。请注意，这里的规定是指“依照法律”，不是依照行政法规，更不是国税总局的令，更不是上海、重庆税务局的文件。中国公民没有义务按照政府文件就纳税。因为这是违宪的。公仔箱論壇& p& X0 A6 z# l7 x: j9 {
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什么是国家法律？《宪法》第五十八条：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。; Q9 A# x9 r. r) I  g5 j
第六十二条全国人民代表大会行使下列职权：（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；5.39.217.767 z: [* z/ x+ o9 D: l* A/ m' p
第六十七条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（四）解释法律；（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；
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第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。1 `1 q9 A+ r- @1 o  `
第五条中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。2 f' D9 U* R/ L9 I

因此，这些宪法条款明确规定了，公民只有依照法律纳税的义务，没有规定按照行政命令纳税的义务。行政机关的决定同法律相抵触的，全国人大和它的常委会应当审查撤销。) n: X9 \5 Y2 F1 p! c; t' t3 r
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二、开征房产税程序上违反《立法法》的规定。tvb now,tvbnow,bttvb. [  S+ H, V0 h3 x5 P

《立法法》第七条第二款“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，第三款“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。只有全国人大及其常委会依照法律程序颁布的法令，才属于宪法中明确规定的“法律”。
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第八条0 {- L1 y4 D% Y  V
“下列事项只能制定法律：（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。第九条“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。第十条“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力”。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。! u% y0 J' i7 B2 Z* Z' s

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因此，税法是《宪法》明确规定只有法律才能设定的。全国人大常委会无权授权给国务院行使，更不能授给国务院的部门财政部、国税总局、各省去行使。如果授权出去，或者放任不管，不但违法，而且已经构成严重的玩忽职守。在税制问题上，国务院没有立法权，只有执行权。国税总局和各省市政府，只是国务院的部门和下属机构，更没有立法权。只能严格执行全国人大已经立法的税法。我国的现实是，六十年来税权一直由行政权控制，以致习惯成了自然。其实《宪法》，特别是中国2003年立了《立法法》之后，这个税制立法权从来就不是国务院等行政机关的。但是一直在违法越权行使。

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三、开征房产税实体上违反GDP和财政收入倒挂的现实，加重人民负担。
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中国目前有没有到了财政赤字、必须向人民加税的程度？没有。我们这些年的财政收入高速增长，外汇储备多得乱买高危国际债券。我们把大量的国家储备去购买一流发达国家的国债，成了美国和日本的最大债权国。美国“两房危机”中，中国外债投资损失惨重。与此同时，中国人均国民收入在国际范围处于中下水平。人民并不富裕。没有到富得可以多向国家贡献的程度。& t1 W' w, S& D" z% ]3 a+ P
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根据财政部最近1月20日发布了2010年全年财政收支数据显示，2010年全国财政收入83080亿元，比上年增加14562亿元，增长21.3%。其中，12月份单月，全国财政收入6340亿元，比上年同月增加1215亿元，增长23.7%。5 o# K, T! L: r6 e: q( |4 P
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国家统计局20日发布的数据显示，2010年按可比价格计算，我国GDP同比增长只是10.3%，增速比上年加快1.1个百分点。若按现价计算，GDP增长16.7%，财政收入增速仍远高于GDP增速。5.39.217.760 L. X3 y5 O3 Q% G

尽管财政部的官员进行了百般解释，中国的财政收入在竭泽而漁、杀鸡取蛋已经是不争的事实。在现在房价高企、民生多艰、怨声不断的情况下，还要增加国家税收，加重人民负担，我们的政府决策者倒底想干什么？tvb now,tvbnow,bttvb7 j$ b' e" `4 C4 {
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四、开征房产税根本不可能成为打压房价的有效措施，相反可能进一步推高房价。

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中国的房产税会这样匆忙地出台，不经论证和人大立法审议，还不如一个水费电费的调价还有一个听证会，很明显是因为一种简单化的想压抑房价的需要。以为收税可以挤出一些炒房的房源，把房价压下去。还有一些专家在央视访谈中说，对不到60平方米面积的可以先征后返，好象房产税真的是只征富人的“劫富济贫”的好税。其实这只是美丽的谎言。有人见过税务局把收来的税分给人民的吗？
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房产税是国家收走的一种财产税，只会增加政府的收入，而加重人民的负担。房产税是以房屋为征税对象，按房屋的计税余值或租金收入为计税依据，向产权所有人征收的一种财产税。1986年9月15日，国务院发布《中华人民共和国房产税暂行条例》，从当年10月1日开始实施，从来没有向个人专门连续征收。财产税是以法人和自然人拥有和归其支配的财产为对象所征收的一类税收。这种税并没有收回后调济给无房户的功能。法律上以全民为征税对象。在预期的国民收入增长、住房条件好转的环境下，全民都是纳税人，并不可能成为受益人。5.39.217.762 @  [! T7 L2 r$ Z
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清华大学金融系主任、央行货币政策委员会委员李稻说：国际上房地产税税率一般为千分之五、千分之八，而且政府收了房地产税后，会给居民提供扫街、剪树枝等公共服务，因此，国外的房地产税其实更像是一个"超级物业费"。中国把降低国内房价的希望寄托在征收房地产税上是不现实的。
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中国目前的房产增值，其实增在土地上，地上附着物的建筑物成本并没有多少增值。而土地出让，最大的受益者是政府。政府是中国目前高房价的直接推手。而且，中国的土地并不是房主的。房主拥有的只有建筑物，没有土地。土地只是租用70年。因此中国的房产税，应当交的是土地所有者----政府；而政府已经一次性拿走了极高的拍卖地价。现在又要向没有土地所有权的建筑物的所有者，收土地增值的财产税。
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在一个房产还是卖方市场、刚性需求并没有下降的背景下，征收房产税并不一定带来房价的下迭----政府其实也不希望下迭，他的利益基础太依赖高房价了----而相反可能进一步推高房价。房主的这些损失会转嫁到二手房买家和租房者的头上。而且对于一直飞涨的房价而言，房产税的损失根本无法挤出一些有房户的屯积，除非刚性需求消失，政府和银行真希望房产商倒闭。其实这一天永远不会到来。政府、银行、房产商早就形成了利益同盟。而屯房者基本上是同这三者依附在一起的。对手只是初级食物链中的终端消费者。因此，靠房产税打压房价，结果可能适得其反，让刚性需求者增加负担，更加买不起房。

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因此，无论从立法程序上，还是从实体方案选择上，征收房产税的行政措施，都是既违法又无法达到目的的。结果地方政府收入会增加，民生的生存会更艰难，社会矛盾会进一步累积，对维稳形成更大的压力。这是一个极不慎重的缺乏科学分析的拍脑袋决策，很可能造成长久的后果。5 M: \4 W6 \0 x# I5 W  s

中国的《行政诉讼法》不对抽象行为进行审查，因此上海、重庆的做法目前还无法起诉到法院。但是，等第一个纳税人出现后，就可以进行起诉。对具体行政行为进行审查时，可以附带审查其依据的抽象行政行为。目前情况下，还只能申请全国人大进行法律冲突审查和违宪审查，撤销国务院进行的违法试点，撤销两巿的征收房产税的行政命令。只有通过这样的实际案例，一个人民代表大会制的中国，才会真正地体现人民在当家作主。
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重庆、上海开征房产税法律依据不足5.39.217.76/ h: N. L4 p/ y: c
严锡忠律师
4 B9 j( S: z4 b# g(2011-01-27 22:16:04)

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　　地方无税收立法权5.39.217.76& w9 n4 a7 \& w: j5 w
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　　首先，地方不具有税收立法权。公仔箱論壇8 ~* l$ B, o/ A1 C
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　　2001年5月1日，《税收征收管理法》开始施行。其第三条第一款规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行”。tvb now,tvbnow,bttvb! e: i, c7 g; c) v1 Z. k0 N. b
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　　何谓“法律”？根据《立法法》第七条第二款“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，以及第三款“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”之规定，只有全国人大及其常委会依照法律程序颁布的法令，才属于“法律”。
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　　何谓“授权”？根据《立法法》第八条
“下列事项只能制定法律：（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”，以及第九条“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，以及第十条“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力”之规定，税收的基本制度只能制定法律，国务院仅能基于全国人大的授权决定，方能行使税收立法权。
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　　由上观之，税收立法权渊源一般基于：（1）法律；（2）法律授权国务院制定的行政法规。但归根结底，税收立法权只能来自法律。因为，即使授权国务院制定规定，该授权也是基于法律。故，任何税收的开征、停征以及减免，必须先由全国人大及其常委会制定法律或作出授权决定。未经全国人大及其常委会授权，国务院自行决定房产税之开征与法相悖。
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　　假设国务院已获全国人大及其常委会授权，国务院是否可以将该授权转授给地方政府部门呢？根据《立法法》第十条第三款“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”之规定，国务院取得的税收立法权本身是基于授权而产生的，因此，不可能有任何地方政府部门通过国务院转授权方式获得税收立法权。

　　因此，即使国务院同意重庆、上海等地方出台各自的房产税细则，这一行为既违背了《税收征收管理法》，也违背了《立法法》。7 I" i; R  N" D# Q4 L# R# C- `. E

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　　（作者为上海左券律师事务所合伙人，上海市律师协会税法研究委员会主任，上海市法学会财税法学会副会长）

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