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[時事討論] 王慧麟﹕誰的《大清律例》?

王慧麟﹕誰的《大清律例》?
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; n% e  \6 ~# a. c8 x近日,「法治」又成為討論焦點。前律政司長梁愛詩提到,「如果香港的法律制度一直沒有發展,華人社會必定仍然沿用源自大清律例的習慣法」,又引起政客口水一番,但大家卻沒有指出,其實《大清律例》與習慣法,是兩碼子事,人們把兩者扯在一起,確實令人奇怪。這次交鋒,顯示香港部分法律界人士,對中國傳統法律文化仍存有誤解,更未能「去殖」:即未能擺脫香港法律之殖民地意識,倒是令人驚訝。公仔箱論壇% G( d, @: i1 Z6 {

6 g6 u2 K% a7 G公仔箱論壇要搞清楚什麼是《大清律例》' U* }7 K5 K* H$ y/ h  M$ J0 y
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首先,一定要搞清楚什麼是《大清律例》,以及它背後承載的中國傳統法律文化。中國法制之發展,至唐代走向成熟。《唐律》上承歷朝法律,輔以經濟及社會發展,演變成為一套較為完備之法典,而其更有啟後之功,之後歷代王朝,包括宋、元、明等,均在《唐律》之基礎上作補充及修訂,直至《清律》,已成為非常成熟的法典。所謂「律」者,是原則性的法律條文,而「例」是在「律」的基礎上,補充「律」之不足而制定的條文。
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清代地方縣官,是法律應用的最前線。他們的案頭除《大清律例》外,更有《刑案匯覽》、《駁案匯編》、判牘等書籍輔助,更有熟悉律例的幕友背後「發功」,協助判案。縣官在審案時,雖有一定裁量之權力,但在應用律例之時,仍不能偏頗。清代之終審衙門為刑部,遇到下級錯用律例,例如比照律例時出錯,會即時駁回糾正。# l. j6 X  U7 R2 B; e2 D
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三言兩語,不可能詳講清代法制,但必須指出,其一,中國歷朝的法制,《大清律例》雖是法官審案之重要組成部分,但非全部。縣官審案,既有律例,亦有判例,更要顧及民風、宗族以至教化等元素;其二,正如瞿同祖所言,中國傳統法律之本質,是把中國傳統倫理融入當中。法律既有約束社會及懲罰罪犯之作用,更有維持君臣父子秩序、維繫宗族制度、推動儒家倫理、教化社會之作用,此就是中國法律儒家化之論述。
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0 w  t& ^% w- Y" J. |/ p1 p* S公仔箱論壇因此,在討論中國傳統法律,例如《大清律例》的時候,就不能用西方法律文化及視角,特別是以西方之「習慣法」(customary law)視之,認為《大清律例》就是,或只是由中國「習慣」(customs)所構成的法律。5.39.217.76, v# J$ O( \% u9 S- |& R0 @
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《大清律例》的法律不是「習慣法」
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其次,《大清律例》的法律不是「習慣法」。自1841年,英國以船堅炮利,強行打開中國門戶,在香港建立殖民地之後,其優先舉措,就是把英國法律體制移植至香港,把香港原有的法律體制與清朝割離。由於英國法律不可能涵蓋殖民地之所有情,因此,香港法院在審判時,若未有相關英國法律應用時,可應用中國之法律及習慣,1873年之最高法院條例第5條,就是香港法院使用中國法律及習慣之濫觴。
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由於當時中國法律之代表是《大清律例》,於是香港法院就應用之。但正如上面所述,《大清律例》只是縣官審案時要考慮之重要部分,香港法院單是抽取《大清律例》之條文,把它當作英國法律條文般,機械地應用於華人社會,已流於片面;而從來《大清律例》亦非涵蓋所有民事原則,故香港法院,特別是在處理家事法時,《大清律例》未敷應用,於是就應用在香港之所謂「中國習慣」。由是,在香港之「中國習慣」,亦堂而皇之進入香港法院,讓法官將「習慣」賦予法律地位。9 {, r) i) t' a! _! T: S

! F1 m% i. q, u% ltvb now,tvbnow,bttvb問題是,中國舊習,多如繁星,究竟哪些是「法律」,有哪些又不是呢?如何及由誰來界定呢?權力,就在法官身上。那麼,西人法官又有什麼能力來判斷一個習慣是具有法律效力呢?
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以香港婚姻法為例。香港法院在判定一個女士在家庭中能否擁有「妾」之身分,其中一個考慮元素是,該名女士有沒有「入宮」(是的,還有譯名叫Yap Kung)。即是說,家長(妾以家長來稱呼伴侶)在納妾之時,需要妻同意,且有一定儀式。然而,《大清律例》內既沒有「入宮」之條,也沒有以此作為界定妾之身分的準則。在清末民初之《中國民事習慣調查報告錄》、日治時期之《台灣私法》等,均不見「入宮」,顯見它並非全中國均應用之習慣。可以推斷,這只可能是部分地區或香港華人社會之舊習,而非中國舊習也。公仔箱論壇  S& A  V! v2 G; B1 x( l

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究竟中國法院如何界定妾之身分?據民國大理院七年(1918)上字第一八六號之判決:「妾與家長間名分之成立,應具備如何要件,在現行律並無規定明文。依據條理正當解釋,須其家長有認該女為自己正妻以外配偶,而列為家屬之意思;而妾之方面,則須有入其家長之家,為次於正妻地位之眷屬之合意,始得認該女為其家長法律之妾。」趙冰博士在其權威著作《Marriage Laws and Customs in China》則認定此條為「入宮」之意。查大理院判辭內並無入宮一詞,亦無像香港法院般有要求妾向妻跪拜、斟茶之「入宮」儀式,何以推論此為「入宮」之真正意思呢?
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其實,對香港華人土豪而言,妾之身分界定,為其能否在婚姻法及繼承法之中,獲得贍養分,子女在家族之財產分配以至繼承之地位等,至為關鍵。例如妻有否接受「入宮」,更指涉夫家二奶、三奶及四奶及其子女之家產分配!
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研究殖民地法律歷史的學者已經提出,英人在治理殖民地,往往以想像、推測甚至創造習慣法,進行矮化、階級化及特權化。其一,是逐步以本地立法,有序地引入英國法律,逐步排擠及洗刷原有之法律條文及文化,把原有的土著及傳統法律,矮化為「習慣法」,其與優等之英國現代法律文化相比,被視為落後、粗暴及野蠻文明之代表。公仔箱論壇. x" V9 J/ F8 r; w2 r# G
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矮化、階級化及特權化
: @8 R: L! g9 L: mTVBNOW 含有熱門話題,最新最快電視,軟體,遊戲,電影,動漫及日常生活及興趣交流等資訊。
  P/ ~% w; e8 y% {公仔箱論壇其二,習慣法被用作維繫及鞏固當地親英之資產階級特權,讓其繼續享有某一種特權及優勢,爭取他們支持殖民管治。例如新界丁屋政策,查《大清律例》何來規定所有男丁一定有房屋?又例如民國時代香港之買賣及蓄妾之惡習,實為家境較為富裕之男性所為,三角碼頭苦力何來「三妻四妾」?在香港之納妾是中國習俗,還是有閒階級及土豪之惡劣玩意?
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  r, R. s2 {, t3 P% e2 g& LTVBNOW 含有熱門話題,最新最快電視,軟體,遊戲,電影,動漫及日常生活及興趣交流等資訊。然而,當中國在民國年代已經法律上推行一夫一妻制,四九年後中國亦嚴行廢妾,為何香港要遲至1971年才廢妾?既然中國法律及習慣會隨覑社會發展而改進,為何香港所實行之中國法律及習慣,沒有因之轉變,仍然應用1843年之《大清律例》呢?這是不是殖民管治刻意造成的結果?
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英國之殖民地法律教育,讓不少人對傳統中國法律文化缺乏充足理解,亦對英國法律之殖民本質缺乏充分掌握。查英國之殖民地法律,既是壓制人權,更是以洗刷、排除甚至割離中國傳統法律文化為重任,讓部分港人長期以來,以為《大清律例》就是中國(惡)習慣之總代表,《大清律例》就一定是野蠻落後文明之反映。中國歷朝法制之進展,以現代目光視之,雖有糟粕,但到底也是中國傳統文化基石之一。香港法律教育承載殖民地視角,既誤以為《大清律例》就是中國習慣法,也將《大清律例》貶之惡之,是英國殖民地法律教育的成功,還是我們仍然未能擺脫及超越法律之殖民性?% v0 e9 `* O1 p/ ]+ Y
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■延伸閱讀
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黃源盛(2012),《中國法史導論》,台北:元照出版社tvb now,tvbnow,bttvb1 {, D! l7 Z" J. H
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[日]滋賀秀三(2003),《中國家族法原理》,北京:法律出版社
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