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標題: [時事討論] 大憲章：800年後依然歷久常新 [打印本頁]

作者: felicity2010 時間: 2015-6-15 10:37 AM 標題: 大憲章：800年後依然歷久常新

大憲章：800年後依然歷久常新
作者﹕江樂士
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800年前的今日——1215年6月15日，英格蘭國王約翰（King John）在倫敦泰晤士河附近的蘭尼米德（Runnymede）為著名的《大憲章》（Magna Carta）蓋璽。
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王室權力在約翰父親亨利二世及兄長理查一世統治時期大大擴張。英王在歐洲戰爭和十字軍東征的支出浩大，資金大多來自轄下貴族，他們面對國王隨心所欲徵收高得過分的稅款。到1215年，他們終於受夠了。這些貴族向約翰提出最後通牒：接受大憲章，限制您的權力，或面對後果。最終約翰勉強答允。5.39.217.761 N( D* v/ D. b( G. c8 A

大憲章限制了英王利用封建權力對抗貴族的能力，亦遏制了他隨意向貴族徵稅的權力。憲章承認只有人們在決策時得到代表，才可以被徵稅。5個世紀以後，這一點在1770年代的美國延續，殖民者反對在未獲諮詢下向英國政府繳稅。7 x( v5 `# `. A1 o0 E

大憲章共有約4000個單詞，分為63段條文。它並未制訂權利，而是訂明英國子民的基本自由，以及宣布即使是英王亦不會高於法律，這在那時候是嶄新的想法。) S, t8 _  h1 |4 R
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大憲章內容出人意料地寬廣，包羅像正當法律程序（due process）、宗教自由以及官員操守等不同範疇。第39條是其最著名的條文，列明除非「經其同儕之合法審判，或按當地法律」，沒有自由人（free man）可以被拘捕、囚禁、沒收財產、奴役、放逐或予以其他起訴。第20條更呼應公平審訊的現代概念，列明「除非經具聲望人士宣誓」，否則刑事制裁不會實施。執法官員——例如法官、警察和郡長（郡法官）按規定須熟悉當地法律，並要「注重維繫」，這承認了司法系統必須由合資格的人掌控。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。% Q/ h7 o7 s8 {) R9 h; k8 _

大憲章深刻影響全世界
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雖然部分人聲稱視大憲章為許多現代權利的來源，包括疑犯事先知悉所面對控罪的權利、審訊時享有「權利平等」（equality of arms）甚至是擁有法律代表，但是這有點扯得太遠。不過，我們可以說，大憲章確認疑犯應該得到更公平的對待，就刑事法而言，過去數百年許多概念皆源於此。公仔箱論壇5 W) |, v; d7 U+ u; e3 H0 n
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數百年以來，大憲章在全世界發揮巨大的影響力。例如在英格蘭，查理一世的反對者在1640年代依靠大憲章譴責君主的專橫手段，時任首席法官柯克爵士（Sir Edward Coke）宣布「大憲章就是這樣的人，他沒有至高無上的權力」（Magna Charta is such a fellow that he will have no sovereign）。在美國，一眾開國元勳在18世紀末撰寫《獨立宣言》和《人權法案》時，亦受大憲章啟發。《世界人權宣言》1946年起草時，出任聯合國人權委員會主席的愛蓮娜‧羅斯福（Eleanor Roosevelt，編按：二戰時美國總統小羅斯福遺孀），形容宣言是「全人類的大憲章」。
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大憲章深刻影響了許多司法系統的發展，包括我們自己的司法系統，而其影響仍然持續。去年12月，終審法院首席法官馬道立形容「大憲章的根本原則永不過時，今時今日的意義仍與在800年前一樣」。部分大憲章的原則反映於香港《基本法》，包括對在刑事案件中隨意拘捕和扣留疑犯之限制，以及市民向法院申訴之權利。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。3 s0 }9 D9 L% ~( }8 @8 B

在英國，大憲章信託基金會（Magna Carta Trust）形容大憲章為英國最偉大的出口，更稱「過了800年，大憲章最好的日子仍在前方」，如果真如此，對全球司法制度前景而言無疑是重大喜訊，即使是暴政正充斥世界。
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作者江樂士教授是前刑事檢控專員、資深大律師6 X  ?0 Q8 g1 S$ u
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作者: felicity2010 時間: 2015-6-15 10:39 AM

本帖最後由 felicity2010 於 2015-6-15 10:40 AM 編輯 ( e3 p0 h1 f5 X' W8 U& C* v
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周舵: 英國《大憲章》的啟示5.39.217.765 f. G0 e" A4 `3 R, b' B( Q4 X, G  R/ v

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今年6月15日是英國《大憲章》簽署800周年，英國正在準備舉國隆重紀念，而我們中國人卻對這份偉大的歷史文獻以及其他法治憲政文獻知之甚少；在中共18屆四中全會鄭重承諾「全面推進法治建設」的今天，我們亟需補上這一課。公仔箱論壇$ u) t% F2 N* W' R
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《大憲章》對我們當前的法治建設具有哪些重要啓示呢？

「封建」是專制的對立面公仔箱論壇  I, d. o. ~" E! Y* g) v' T
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我們首先要把握《大憲章》產生的歷史背景：它是英國封建貴族制的產物。沒有封建貴族，就根本不會有《大憲章》，也就不會有法治和自由憲政；沒有自由憲政，也就不可能有自由民主。與「沒有資本主義就沒有民主」的流行見解相反，自由憲政的創立與資產階級無關，與「人民群衆」就更沒有關係。它是封建制度之下，王權、貴族、基督教會（以及比較次要的角色——自由城市的市民）幾大社會力量之間複雜博弈的結果——偶然的、幸運的結果，沒有什麼「歷史必然性」可言。0 K5 H5 {- w! b1 f2 @- O: j- D& [) Y
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所謂「封建」，是公元5世紀羅馬帝國被日耳曼蠻族滅亡，又經歷長達四五個世紀一波又一波的蠻族入侵，在舊羅馬帝國的一片荒凉廢墟之上，以各日耳曼蠻族部落為主體（他們當時還處在原始部落晚期），混合了原住民，到10世紀前後才摸索着建立的一種嚴重倒退、遠比古羅馬文明野蠻落後的社會形態，它和同時期的中華簡直毫無共同之處，我們那時怎可能是什麼「封建」？中華最接近西歐封建的歷史時期是西周，到春秋此「封建」就禮崩樂壞了，貴族衰亡、平民崛起，到戰國時期就只有七大專制王權國家的混戰，秦兼併六國之後變成大一統的皇權專制，一直延續到清朝覆滅。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。, Z. {: @; g0 V
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啓示一：封建貴族消亡、王權（皇權）專制延續兩千多年的悠久傳統，是阻礙中國現代化的一大原因，因此，反專制、反皇權的思想啓蒙仍然是我們沒有完成的歷史使命。但是，僅有「自由思想、獨立精神」的思想啓蒙，沒有社會基礎還是不行；「有恒產者有恒心」，如果沒有私有產權的保障、「資產階級」和中產階級的興起，那麼，崇尚獨立自由的「貴族精神」（相當於儒家「從道不從君」的「士君子精神」）就沒有立足之地，中國的現代化仍將障礙重重。
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英國例外論
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西歐的封建到十五十六世紀才逐步瓦解，專制王權隨之興起，近代民族國家開始形成，這比中國晚了2000年。非常幸運的是，當英國也在走向王權專制的時候，自由憲政穩住了腳跟，英國達成了幾大社會力量的大妥協，國王、議會、教會的權力各有其合法邊界，不得踰越，每個人的自由權利既受法律約束、又受法律保障；這是以君主制為表，法治、自由憲政為裏的「共和正義」。「共和」與「民主」也不是一個東西，英國從1832年開始「民主化」，直到一戰結束才有了民主。舉目四望，只有英國走了這樣一條極其特殊的道路，不但中國沒有，其他歐洲國家也沒有走這條路。

英國為什麼會走上這條路？原因很複雜，一言難盡，其中包括《大憲章》所體現的、英國人引以自豪的「英國人民自古享有的自由傳統」，1066年「諾曼征服」之後建立的比較有效（與歐陸各國相比較）的中央政府，以及貴族權力與國王權力的相對平衡。這個平衡非常關鍵，如果國王一權獨大、壓倒貴族，就會像法國那樣成為王權專制；相反，貴族權力過於強大、壓倒王權，就會形成封建割據，就不能完成國家統一；這兩種情况都不利於「現代化」。$ D  q/ \$ R# a

有了自由憲政，英國才有了後來發生的資本主義、工業革命、近代科技和民主，才有了「現代化」這個了不起的文明突變。這個現代化的英國主流模式先是傳播到英國殖民地（包括美國），然後向全球傳播，現在已經有超過100個國家走上了這條道路，基本實現了現代化。5.39.217.765 [8 q& n8 Y$ s/ x7 a1 i' [
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為什麼這麼多歷史和文化傳統大相逕庭的國家都選擇了現代化？中華民族從自身的痛苦經驗中得出的結論是：不實現現代化就要落後，落後就要捱打；不實現現代化，就只能落入一個個專制朝代的治亂循環，不斷遭受王朝末年「王綱解紐」、天下大亂，秩序大崩潰、文明大倒退的浩劫。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。5 F  m2 {2 A, {+ Z' q; J. u4 |. Q
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無疑，中國的現代化道路一定會有自己的特色，就好像每個學生都有自己的學習方法和能力、都會有不同的成績一樣，但那絕不意味着我們已經創造出了一個現代化主流模式之外的替代模式。現代化主流模式當然也絕非完美無缺，它一定會不斷改進，但那是現代化實現之後才會產生的「高級問題」。處在現代化的初級階段，卻去嘲笑西方國家的高級問題，這種昏頭昏腦的妄自尊大會有什麼樣的災難性後果，慈禧太后、倭仁、義和團民已經足夠令我們刻骨銘心了。5.39.217.76- f$ t+ B2 p# g. ]3 l( q

啓示二：實現現代化是國家富強、人民幸福的必由之路。向英美學習的成績愈好，現代化的代價愈小、成果愈大；對英美道路愈是懷疑、牴觸，愈是強調什麼「中國特色」，現代化的阻力和代價愈大、成果愈小。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。$ V4 A" F4 ^" P0 q
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《大憲章》和自由憲政是談談打打的結果
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約翰王被貴族逼迫簽署了《大憲章》，貴族息戰罷兵了，但國王很快就反悔，於是戰端又起。非常幸運，不久國王病死了，其9歲的兒子繼位，戰爭才停止。直到1688年「光榮革命」之後君主立憲制立穩了腳跟，400多年的英國史，就是一部貴族捍衛自由憲政、國王破壞自由憲政的鬥爭史、戰爭史，據統計，《大憲章》在貴族的壓力下，歷代國王不得不一再宣告確認了不下32次（一說37次）。( c' [: a) q# O: f$ p
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值得注意的是，貴族的反叛和我們熟知的「農民起義」很不相同，它是在契約精神的約束下，貴族要求國王履行契約、保障傳統權利，有邊界、有道義底線的有限訴求，不是你死我活的零和博弈。因此，貴族與國王的戰爭可以說是「以命相搏的體育競賽」，雙方都受遊戲規則約束，在生死關頭也永遠要保持紳士風度，而不是痞子流氓式的無法無天、無所不用其極。近代以來的戰爭法就是這種貴族「戰爭文化」的延續。
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真正的貴族視榮譽高於生命，認為不按規則比賽是下流的丟臉行為，貴族寧可戰敗也不會幹這種可恥的事，所以才會有我們春秋時代著名的宋襄公「不擊半渡，不擒二毛（不俘虜頭髮花白的人）」的「仁義之戰」。貴族戰敗就放下武器認輸，練好本事再戰，所以不認為投降是什麼奇恥大辱——輸了體育比賽有什麼恥辱可言？, Q* j# q% K7 ?( L1 g5 T- h: D

《大憲章》的偉大之處，就在於它的「平衡兼顧」的正義性，不但最大限度地以契約（憲法就是最高契約）規定好每個人應當享有的合法權利——此即所謂「正義」，其精神是「給每個人以其應得」，這「應得」1215年時當然只能是嚴重不平等的，但只要有了這個精神並不斷重申，就有可能逐步平等化——更重要的是，還規定了契約遭到破壞後，現實可行的、保守改良性的有效救濟辦法——規則約束下的反抗權，其目的是保障原有契約的有效性，而不是「成王敗寇」，將契約破壞無遺、僅僅最大限度滿足強者勝者的單方面利益。tvb now,tvbnow,bttvb$ R: }) R/ g. Y5 u+ j3 L

貴族的「打」是為了「談」，「談」是為和解、為恢復原狀，不是什麼改天換地的「革命」。由於「革命」一詞的歧義性，許多人拿貴族的反抗權為革命辯護，稱之為「革命權」，這就把貴族與流氓、改良與革命、依法反叛與違法犯罪混為一談，嚴重背離了歷史真相。「革命」不僅僅是以暴力更換統治者，還要以暴力根本改變政治制度（政治革命）、社會結構（社會革命）甚至全部價值觀、信仰、道德標準、思想理論和生活方式（文化革命），封建貴族哪會如此行徑？
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啓示三：《大憲章》肯定了貴族和人民的反抗（反叛）權，但這反抗雖然允許訴諸暴力，卻和不受任何規則約束的「階級鬥爭」、「暴力革命」大相逕庭，因此，它是一份不折不扣的反革命宣言書；同時它也昭示我們，「自由」不是天賦的，也不是統治者自動賜予的，它是珍視「法律下的自由」的「士君子」不斷為法定權利依法抗爭的結果。（系列之一）
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2015年6月13日
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《大憲章》雖然是貴族打着「全民利益」的旗號為一己私利而訂立的文獻，但它事實上卻成為了英國憲政之母，而英國憲政又是全世界自由民主之母，因此，我們不能僅僅從《大憲章》本身的字面去理解它，應該從英國憲政發展的整個歷史脈絡當中去把握它的精神—正如某英國學者所言，「《大憲章》的重要性不在於它是什麼，而在於它創造了什麼」。$ i$ [/ w, k8 a# e6 |

專政與法治不相容tvb now,tvbnow,bttvb7 V! D  `; W# x9 J3 c8 }  ~: ]/ [
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中國大陸的大學法律教育至今仍然按照馬克思的教義，把法律定義為「統治階級意志的體現」。說得詳細一點是這樣：（1）共產主義之前的全部人類歷史就是階級鬥爭亦即階級壓迫、階級剝削和階級專政的歷史，法律作為維護其經濟剝削的「上層建築」（虛假的、欺騙性的「意識形態」），就是統治階級對被統治階級實行壓迫、剝削和專政的工具；（2）共產主義實現之後，階級消亡、國家消亡，法律自然也就消亡了；（3）在資本主義和共產主義之間有一個短暫的「過渡時期」，在此期間為徹底粉碎資產階級的反抗，必須對一切「階級敵人」實行「無產階級專政」，而無產階級專政就是「直接憑借暴力，不受任何法律約束」的統治（列寧）。在這一整套「歷史唯物主義」史觀當中，我們找不到任何對法治、憲政、人權保障的肯定論述，只有對法治、憲政的徹底抹黑和詆譭。公仔箱論壇: ~8 f+ ]! {7 S" c" O

英國憲政史揭示的是迥然有別的另一幅圖景。首先要肯定，和那個野蠻時代相適應，封建貴族的統治確實是極端不平等的階級壓迫和階級剝削，就此而言馬克思是對的；問題在於，這卻和「專政」不沾邊。專政的核心含義如列寧所說，是「不受任何法律約束」的統治（且不說「專政」dictatorship意指個人「獨裁」，而人數眾多的階級如何「獨」裁），這就與英國乃至整個西歐從封建到近代的歷史事實無法相容了—這是一部從貴族才享有的不平等自由權利逐步下移，最終資產階級和底層民眾也能平等享有的人權、法治和憲政的演進史；在這個漫長的歷史演進過程當中，無論是一個人（國王）、少數人（貴族）或多數人（人民大眾），任何人都沒有過不受法律約束的絕對統治權力，也就是說，英國就從來沒有過如中國皇權專制那樣的專制或專政（克倫威爾的「共和國」反倒是個罕見的例外）。

法律是發現的，不是制定的
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《大憲章》時代的英國人並沒有對於法治憲政的任何理論認識，他們憑借的只是融合了1066年的「諾曼征服」建立的封建制和之前的古老英格蘭「王在法下」傳統的歷史習俗和法律慣例，自由憲政法理學的建立是後來的事，其中兩位著名法學家布萊克頓和寇克的貢獻特別巨大。

布萊克頓（Bracton，1216—1268）被讚譽為「第一個使法律成為科學的人」，他最著名的名言是「國王不受制於人但受制於上帝和法律」；他認為不是國王創造法律，是法律創造國王；國王有一個上級，那就是上帝；另外還有一個上級，那就是法律；貴族們是國王的友伴，如果國王沒有馬勒（馬嚼子）即法律，他們就應該給他戴上一個。
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布萊克頓的另一個重要貢獻是，他明確表述了英國普通法的核心命題—法律是發現的而不是創造的。用現代語可以這樣表達：法律如同自然規律，都是宇宙秩序的一部分，不可能由任何人制定或創造；自然規律是繁雜多變的自然現象背後永恆的秩序法則，它是科學家們在科學研究的實踐當中一點點發現出來的；而法律則是紛紜複雜的社會現象背後永恆的正義法則，它是法官、律師、法學家等法律職業人在法律實踐當中不斷發現和完善的。這個自由憲政法理學原理至關緊要，偏離了這個正道，法治憲政就如無源之水、無本之木，隨時可能扭曲傾頹；特別需要注意的是，它與我國思想界流行的「統治者制定法律」的專制主義法理學是截然對立的，而不論這「統治者」是一個人、一個黨或「人民大眾」。
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《大憲章》在英國800年漫長的憲政發展史上曾經幾度瀕危，到大法官寇克（E.Coke，1552—1634）的時代，英國法治憲政傳統和王權專制傾向的較量更是達到了生死攸關的程度。當時「王大還是法大？」的激烈爭論，實質上就是「專制還是法治？」兩條道路的選擇。英國憲政史上，1608年寇克拒絕國王詹姆士一世干預審判的著名事件，對於確認「王在法下」和司法獨立原則做出了卓越貢獻。寇克告訴國王，「國王陛下，您不能親自判決任何案件，案件應當由法庭按照英國的法律習慣審理」。按照貴族禮儀，寇克恭維國王說，「上帝賦予陛下優秀的美德和傑出的天賦，這是事實」，「但是」—重點在這「但是」後面—「陛下沒有學習過英國法律，……法律是一門經過長期研究和實踐才能掌握的技藝，只有經過長時間學習和具有實踐經驗的人，才可以行使司法審判權」。國王聞聽大怒，厲聲訓斥道：「如此說來，國王將被置於法律之下了？」寇克毫不退縮，回答說，「布萊克頓有名言，國王雖然高於所有人，但卻在上帝和法律之下」。
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這件著名事例給了我們幾個重要的啟示：第一，司法獨立不是通過一紙法令一蹴而就的，是包括法律職業人在內的貴族們冒着極大風險，從企圖擴張專制權力的君主手中不斷鬥爭得來的，其間反反覆覆，經過一個漫長過程，一點一點形成眾所公認的習慣傳統，才得以確立的；第二，司法獨立需要建立在英國經驗主義哲學所強調的「實踐理性」（「技藝理性」）的基礎之上，這種「實踐理性」或「技藝理性」一如寇克所言，是只有每個專門領域的專家（包括工匠），這些「經過長時間學習和具有實踐經驗的人」才可能掌握的；它特別注重專家意見和職業技能，強調「內行人說了算」，和法國啟蒙學派所理解的人人皆有的普遍、抽象理性，以及民粹派一切付諸公論、「外行領導內行」的「民眾智慧」迥然有別。因此，司法不但不應當受掌權者干預，也不應當受當下、一時的民意干預。獨立司法所保障的人權是全體人民根本的、長遠的利益，而當下、一時的「民意」、「公眾輿論」往往既不代表全體人民也不符合這一根本和長遠利益。第三，如果沒有強有力的輿論監督和普通人民的司法參與，法律專家難免內部勾結、整體腐敗，所以自由憲政和言論自由是互為因果的—自由憲政保障言論自由，言論自由捍衛自由憲政；同時，英美法系還有人民陪審員制度；但它並不是什麼「民意判案」，它是熟知自由憲政人權保障原理的普通人在法律專家指導下的司法參與，是被刻意隔絕於當下、一時輿論的普通人（外行）的「普遍抽象理性」，和專家（內行）「實踐技藝理性」之間的平衡。
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憲政非民主, Q1 O0 H7 @0 j
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在當今的中國思想界，不但「共和」與「民主」混為一談，「憲政」與「民主」也同樣混淆不清。因此，從筆者2002年首倡「先自由後民主」（也就是「先憲政後民主」、「先法治後民主」）至今，各種非議就源源不絕。其實論者只需稍微涉獵一點英國歷史就可以知道，這條歷史演化的路徑是清清楚楚的。現在眾所公認《大憲章》開啟了英國憲政之門，那個時代哪有半點民主的影子？而英國憲政卻是一條延綿不絕的歷史線索，雖然時有被王權專制摧毁之虞，但終究還是極其幸運地生存到了1688年「光榮革命」之後，才終於可以屹立不搖了。直到此時，英國仍然沒有絲毫「民主」可言。1832年英國議會第一次啟動民主化進程時，有選舉權的英國人也還不到人口總數的3%，這無論在哪種意義上都不能算做「民主」。5.39.217.76$ o: H, ]5 {2 @# `8 H8 r

儘管和幾乎所有的政治詞一樣，「民主」歧義紛繁，但它的核心意義還是可以辨識清楚的。我的個人意見是，「民主」依照它與「自由」的關係，可以簡化為「右翼的自由民主」和「左翼的民粹民主」兩大潮流：自由民主的「民主」是指「平等的政治權利」，要在政治實踐中落實這一平等權利需要具備極其複雜精巧的制度和文化要件；而民粹民主的「民主」很簡單，就是「一人一票投票然後少數服從多數」。不需要什麼高深的理論素養就能夠理解，「平等的政治權利」和「少數服從多數」根本是不相容的，而集體決策又經常不得不訴諸「少數服從多數」，這就意味着自由民主是包含內在矛盾衝突的混合制度，它的順利運行絕不是如激進民主派所幻想的那樣，只要推翻專制就會有自由民主。相反，無數事例表明，推翻專制很容易有民粹民主，但民粹民主幾乎毫無例外，經過短暫的革命狂歡之後，很快就會要麼變成無政府狀態，要麼變成一人獨裁—最近的顯例，是推翻穆巴拉克之後的埃及。
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《大憲章》的豐富內涵當然不是我這兩篇粗淺小文能夠盡述的，權當引玉之磚，供有志者參考；同時也以此作為對偉大英國憲政的致敬。公仔箱論壇& H  @$ A4 y2 p
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（系列之二）

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