[時事討論] 練乙錚: 打贏南海再勝大煙草神級大狀示範軟實力

練乙錚: 打贏南海再勝大煙草神級大狀示範軟實力
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助菲國打贏南海仲裁案的國際法大狀Paul S.Reichler上周再下一城，替南美小國烏拉圭戰勝「大煙草」PhilipMorris，馬上在業界引為美談。此公戰果纍纍，出道之後的第一宗傑作便是1986替尼加拉瓜在國際法庭（ICJ）打敗美國，因此聲名鵲起；2008年，為格魯吉亞（初步）打贏俄羅斯；2014年，助孟加拉扳倒印度；去年，為毛里求斯擊退英國（後兩者皆涉UNCLOS海洋權益爭議）等等，都是「大衞擊敗高利亞」故事的現實版。
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森林世界尋公義大狀公案報私仇
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受犬儒思想影響，不少人認為，大國打輸官司，大概都會像北京那樣宣布「四不」作回應，小國沒奈何，所以國際法是沒用的，但是Reichler不同意這個看法。他在早前的一個《紐時》訪問中說，美、俄等大國輸了，的確有時不服氣，美國甚至一怒之下退出了有關的訴訟機制，但後來都漸漸發覺，負隅頑抗得不償失，於是死死氣回到談判桌，逐步履行先前否定了的義務，因此國際法並不是「冇牙老虎」；形格勢禁，中共儘管現時嘴巴硬，但為免長遠損失，始終也得參照美、俄等大國的做法，走上同一條路。

茫茫南海上的一些鳥糞珊瑚礁，與地球另一邊某小國裏的城市人吸煙規矩「扯上關係」，真真不可思議；本文從煙害談起，兜一大圈再回到南海博弈，饒有趣味之餘，或者更能得到新觀點。5.39.217.76) v1 V/ P( V8 q2 O% u# C) N+ o. \
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2005年，烏拉圭普選換政府，中間偏左的Tabaré Vázquez以77%民意支持度首次上台執政。烏拉圭位於南美洲東南部，人口340萬，全拉美倒數第二，名義人均GDP全世界排第45（比中國大陸排72高得多），可說相當不錯，但吸煙率卻是世界第一。Vázquez銳意推行改革，特別是要對煙草行業進行規管，有關的新法例堪稱世界最嚴，包括禁絕所有香煙廣告和促銷手段（如體育產品贊助），並且規定每隻香煙品牌不能再細分（如light、gold等），而每包香煙包裝面積的80%必須是由按政府規定設計的反吸煙健康警告覆蓋，等等。tvb now,tvbnow,bttvb/ O3 ^4 ^# l2 s* |# |

這些舉措，惹毛了幾間國際「大煙草」，其中的Philips Morris International（PMI），2010年決定對烏拉圭政府興訟，告到屬於WTO的國際投資爭端解決中心（ICSID），指有關的烏國新政策導致該集團在烏國的投資蒙受損失，要求賠償金額達2500萬美元。這個數目相對PMI的2013年度收入800億美元而言，實在微不足道；但有指公司志不在此，而是想拿小國開刀，殺雞儆猴。除了烏拉圭，PMI還起訴了挪威和澳洲【註1】。

Philip Morris本是美國公司，屬於Altria集團，但後來為了經營上的某些方便，分拆出PMI為獨立單位，專注美國境外市場，總部設在瑞士，與Altria共用香煙品牌，彼此互相控股。集團旗下的品牌十分強勁，15個世界最大品牌中的6個都是它的，包括全球銷量穩佔第一的Marlboro；按收入計，集團排名世界第二，僅次於大陸國營的中國菸草總公司。公仔箱論壇) s. F" ^( Y5 s' n2 b" y

PMI在2010年2月提訴，明顯是看準了時機：總統Vázquez因為宗教原因反墮胎，與他所屬的社會主義黨不和，在高達80%支持率之下事先聲明於該年3月任滿離職，不連任。不過，他2014年再參加競選，翌年再次獲勝，第二度當上烏國總統。在野期間，他不忘反吸煙，除了得到美國反吸煙運動最有錢最得力的支持者蓋茨夫婦和彭博慷慨資助，還找到Reichler當反吸煙抗訴的法律顧問——烏拉圭不孤單！其實，Vázquez熱中於反吸煙，一個原因是他從政之前是個腫瘤科醫生，知道什麼是肺癌，深明吸煙的害處和烏拉圭人的呼吸健康問題。官司打得很辛苦，前後打足6年（比南海仲裁案長一倍）；立案3年多，ICSID才確定自己有管轄權。這個初步結果對烏拉圭很不利，但是，繼續再打3年之後，烏拉圭竟然贏了，雖然贏得可謂有點驚險，3人仲裁團以1︰2判PMI敗訴（南海案是中國輸0︰5），Reichler飲得杯落【註2】。1 H' x2 V4 b8 _) @/ I" ]1 ^: y

Reichler何許人也？關於他的資料和觀點，網上其實相當多。他是美國波士頓著名法律顧問公司FoleyHoag的一個合夥人，專長國際法，經常代表主權國家打國際官司，出身是金字招牌，擁有哈佛法律學院的JD（按李國章標準可以當港大副校長。一笑）。據《紐時》一篇關於他的人物特寫，他父親是個壘球評論員，壘球在美國是大生意，所以Reichler大概是中上的家庭背景【註3】。tvb now,tvbnow,bttvb$ I* X% ~& j' s2 N

南海仲裁慘敗：非必然

他在越戰年代長大，在學時期參加反戰活動，是個落力的進步派；這無疑影響了他日後的法律事業取向，故他其後願意替列根總統死對頭DanielOrtega領導的尼加拉瓜Sandinista政府打官司，其實早已有因可尋。其後30年裏，他替一眾小國打贏了一系列對手是大國的國際官司，建立了「小子打敗巨人」的形象；在華盛頓的政場裏，他的名字令人聞之起戒、又恨又愛。因此，說他有鋪癮，是專門喜歡撞擊高牆的雞蛋，大概也有幾分正確。然而，最能給他快意的，想是上周他替烏拉圭打贏對PMI的那場官司了，因為對他來說包含「公報私仇」的成分——他的父母都是煙病致死的。有子當如PaulReichler！5.39.217.76, b1 Z% P& s+ R0 q1 s" G
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南海案北京全輸，官媒於是着意推銷一個說法：這些國際仲裁都是美帝一夥及其傀儡一手一腳包辦的，中國根本不應該沾上邊，所以「四不」便是最好的回應。但是，這個說法不能解釋幾十年來，在國際法庭上，小國打敗大國的事例絕對不少這個事實。有些案子，大國甚至輸得非常狼狽，道義上失分嚴重；美國輸給尼加拉瓜，英國輸給毛里求斯，俄羅斯先後輸給格魯吉亞和荷蘭，都是好例子。公仔箱論壇5 _; r: c7 S2 l0 y5 c

此外，輸了官司不認賬不賠償，不僅大國會如此，例如美國輸給尼加拉瓜就拒絕賠款（Ortega下台之後美國經援尼國，算是「賠了」）；但倒過來說，小國輸了賴皮而大國沒奈何，也是常有的事，例如1948年國際法庭（ICJ）成立之後的第一案審結，阿爾巴尼亞輸了給英國，被判賠償84萬英鎊，但賠金一直拖到1996年才由雙方協議解決（英國沒得到全部賠償，因為同意了歸還給阿國於二次大戰時英國從阿國央行不當取走的一批「納粹金」）。公仔箱論壇" K1 Q/ [! c5 ]& H7 M. `$ T# ]
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由此可見，ICJ等國際博弈平台並不是大國可以隻手遮天的場所，國力強盛當然有利，就像一國之內有財有勢的人打官司比窮光蛋着數一樣；但是，一個國家的國際官司最後輸還是贏，還有兩個因素，一是官司本身的客觀條件，一是這個國家願意花多少精力去處理官司。中國在南海仲裁案、俄羅斯在對荷蘭的綠色和平船「北極日出」號案，都是拒不參與，結果也同樣是全輸（這兩個案子都是關於《聯合國海洋法公約》的案子，處理的方法也一模一樣，都是通過成立所謂的「附件七仲裁庭」去解決的，最後也是5個仲裁官以0︰5無異議通過裁判結果）。相比，俄國在對格魯吉亞一案中，很落力投入，初步判決雖然輸了，但最後結果卻是贏了【註4】。中國在南海案幾乎零投入，對結果有影響可謂必然。這需要進一步分析。tvb now,tvbnow,bttvb" ^, w( Y9 k$ L  _1 s2 v

具體而言，國家在國際司法平台打官司所投入的努力，就算是在仲裁官完全公正不枉的理想狀況之下，對審判結果的影響也是不容忽視的；這點可以從國際官司的舉證標準（standard of proof）的角度去分析。所謂舉證標準，就是訴訟的一方所陳述的事實，要堅實到什麼程度才為法庭接納及認為比另一方的更可取。
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國際司法平台的「舉證標準」問題5.39.217.762 F: U4 F) ?: f5 R( A- \& t
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在普通法國家裏，民事案件用的舉證標準就是「證據優勢」（preponderance of theevidence），意思是證據有51%的正確就可用，一方的證供只須比另一方更可信就贏官司；刑事案件的舉證標準就是嚴格得多的「無合理可疑」（beyond reasonable doubt）。在大陸法國家裏，這個分野基本上不存在，民事和刑事案所用的標準都是同一個，接近但又不完全等同普通法國家裏的「無合理可疑」；在歐洲，這個標準稱作l'intimeconviction du juge（直譯作「法官內心深處的信念」）。
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這就產生一個ICJ前首席大法官Dame Rosalyn C. Higgins（2006-2009）曾指出的「舉證標準片裂化」的問題：國際司法平台上的法官來自不同的法律傳統，臨時仲裁庭的組成更每次不同，所以個別案件之間的舉證標準很可能都不一樣，而一般的國際公法都是不訂明應該用什麼舉證標準的【註5】。這樣，問題就來了。一般的海洋公法案件，除了是有關蓄意撞船或海盜等問題之外的，其他如牽涉概念、法理、權益等的，都不是刑事，於是舉證標準片裂化就無可避免。此時，什麼人坐在仲裁庭上，特別是什麼人坐在庭長的位子上，就很大可能影響用什麼舉證標準。5.39.217.76+ o# N1 o/ Z! ~: x8 |

在南海案裏，由於菲律賓是興訟國，負主要的舉證責任（burden of proof），如果用的是比較寬鬆的「證據優勢」的舉證標準，那麼菲律賓的舉證工作就比較容易。純粹推想：這次南海仲裁庭的庭長是加納籍的，而加納是普通法與習慣法（「土法」）並行的國家；庭長會不會因此用了較寬鬆的「證據優勢」的舉證標準呢？理論上，這不涉仲裁官的主觀公正性，卻是兵家必爭的一個要害。

可是，北京因為選擇了那個無厘頭的「四不」辦法對應，平白失去《聯合國海洋公約》賦予選擇3位仲裁官（包括仲裁庭庭長）的50%權力，也失去委任一位仲裁官的100%權力。要是仲裁庭因為有中國同意的人選，而用了比較嚴謹的舉證標準，則菲律賓的舉證就比較困難，中國便是最後依然輸了，在菲律賓提出的14點上面，也不會全輸罷？

這只不過是「零投入」的害處的其中一個，舉一反三，大家就知道中共這次在「丟掉南海」一事上犯了多大的錯誤。於是，在世人眾目睽睽之下輸到脫褲，她也只能十足阿Q地高喊「沒影響」。tvb now,tvbnow,bttvb; f# E3 V: t, B) n6 q

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北京在南海仲裁上採取的「四不」政策（不接受、不參與、不承認、不執行），絕對可以媲美「清末名臣」葉名琛的「六不」（不戰、不和、不守、不死、不降、不走）而無後者的悲壯。然而，這個「四不」政策，確實有其體制和文化心理根源。! Z, x5 v5 B+ N
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中共的管治意識裏，沒有法治這回事，「依法治國」的核心意義是拿大棒子打殘反對者，「法庭」是上演每一齣宮廷政治鬥爭劇最終回的戲台，「法官」不過是傀儡戲裏的扯線關公，「律師」更是關進了秦城監獄那些才算好的。「法庭」在大陸還存在，唯一原因是「可操控」。可是，外國的法庭、國際上的司法平台，不僅不是她能夠操控，而更是如同她心目中的「法庭」那樣，都是由（別國的）政治權力操控的；她想像不出公正獨立的司法系統是怎麼回事。狗口長不出象牙，狼腦想不明法治。如此，她怎會相信國際法庭的審判是可能公正的呢？文化之不同，中國於是與外國特別是西方沒有共同語言。是以大陸會有最淵博的國際法研究者，卻沒有能打國際大官司的律師；大陸的法律學院生產出來的頂級人物，就是那些我們熟知的「護法」。中國有飛機大炮在南海，卻沒有常常是更重要的軟實力。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。, u  `/ z8 E, |

想像如果Reichler是北京一間法律事務所的合夥人兼中國公民，這次幫菲律賓打贏中國，就像他1986年幫尼加拉瓜打贏美國一樣，是會成為大報頭條膾炙人口的大英雄還是眾人皆曰可殺的賣國賊？
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練乙錚  特約評論員公仔箱論壇, X- M' a1 ~; c' w/ p

註1：烏拉圭的反吸煙法例見：http://www.tobaccocontrollaws.or ... try/uruguay/summary；關於PMI起訴烏拉圭政府的案件內情，可參考：https://en.wikipedia.org/wiki/Philip_Morris_v._Uruguay。
註2：PMI v 烏拉圭（2010-2016）案的簡單資料見ICSID官方網頁：https://icsid.worldbank.org/apps ... spx?CaseNo=ARB/10/7。
註3：關於Paul Reichler的資料，可參看《紐時》國際版15日的文章：http://www.nytimes.com/2016/07/1 ... nes-hague.html?_r=0及法律網站law.com的14日文章：http://www.law.com/sites/article ... turn=20160617000948；他的履歷在Foley Hoag官方網站的這一頁：http://www.foleyhoag.com/people/reichler-paul。
註4：俄羅斯對荷蘭的綠色和平船「北極日出」號案審判結果見：https://www.pcacases.com/web/sendAttach/1438；另案格魯吉亞對俄羅斯，全案分析見：http://digitalcommons.law.umaryl ... e=1590&context=mjil。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。1 N. z3 q2 c# p8 P& x
註5：ICJ前首席大法官DameRosalyn C. Higgins的有關講話見：http://www.icj-cij.org/presscom/files/3/14123.pdf。不同法域有不同舉證標準的問題，Cornell Law School的兩位教授有很深入的討論：http://scholarship.law.cornell.e ... 1231&context=facpub；有趣的是，這兩位學者指出，歐洲大陸法的舉證標準貌似比較嚴謹，但實際上導致的舉證準確性，平均而言卻是在普通法民事法的「證據優勢」標準之下。

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