[時事討論] 法政匯思: 【加強版】不太懶的懶人包

法政匯思: 【加強版】不太懶的懶人包
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法政匯思在12月5日就坊間稱為「網絡23條」草案，發表了一個簡單的「懶人包」。由於我們就這議題早在六月底（即立法會準備開始考慮草案委員會審議階段修正案的時候）已經發表了詳細的意見書，算得上是「要說的都已經說了」，所以我們希望低調處理這個議題。
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但當我們留意到坊間對草案有不少誤解及恐慌的時候，我們決定在很短的時間內推出一個「懶人包」，一方面希望減少這些誤解及恐慌，同時亦希望公衆可以聚焦在草案可能衍生的政策及法律問題。tvb now,tvbnow,bttvb7 y  A' R6 {# a1 L

「懶人包」發表後，我們收到了不少的查詢及評語。有見及此，我們負責研究有關草案的團隊（當中包括有多年知識產權經驗的法律界人士，我們亦諮詢了海外的知識產權學者）製作了下面這個修訂版的「不太懶的懶人包」。公仔箱論壇5 V' Z( \: u! {' R- x# n  t4 U
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對於向我們提出額外疑問的朋友，作為回應我們在這個「不太懶的懶人包」添加了一些額外的問題。雖然我們不可能回答大家對草案提出的所有問題，但我們已盡力回答一些常見的問題。5 m# u; V% m9 k! T& d
對於看完原本的「懶人包」後讚賞我們的朋友，我們感謝你的支持，我們會繼續努力，盡力把我們該做的事做好。
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對於看完原本的「懶人包」後提出質疑或批評的朋友，我們同樣感謝你們的意見。作為一個成立不足一年的論政團體，我們其實還是很「新」，還有很多不足之處，在很多方面仍有許多進步空間。我們在草擬下面的「不太懶的懶人包」時，盡量聆聽你們的聲音、虛心地向你們學習。雖然我們在立場上（甚至有些法律操作上的問題）未必能與所有人有一致的看法，但我們絕對是用心地去做的，如果仍有不滿意的地方，請多多包涵，並繼續賜教。tvb now,tvbnow,bttvb6 u" M$ B  @1 z- Q7 v; w
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希望以下的「不太懶的懶人包」能幫到大家！) d# X, b1 \6 c! _0 l! R" L% B: s

反對「網絡23條」團體之一的法政匯思認為，香港人的創意是無限大的，「我們都值得擁有更好的版權法，並為一眾網民製作「懶人包」，在自己facebook及透過網媒「謎米新聞」轉載 9 條問答，闡釋具體內容，助大家了解更多。公仔箱論壇- Q% d4 E7 z0 I" x% N+ x

Q1：新條例下的刑事法律責任有什麼改變？
A1：現行條例中「分發」不涵蓋以串流等電子技術進行的侵權行為，所以版權條例草案引入新的「傳播權」，將透過任何電子傳送模式（包括串流）向公眾傳播版權作品的權利，歸版權持有人獨有。
故此，版權條例草案下，任何人向公眾傳播侵權物品做商業用途，即屬犯罪。非牟利而傳播的侵權物品對版權持有人的權利達到損害的程度，亦會構成罪行。

Q2: 轉發、分享或看改圖是不是要負上法律責任?
A2: 新修訂下的 28A 條第 5 款寫明「如有關傳播的內容並非由某人決定，則該人不屬向公眾傳播作品。」意即分享超連結、於 Facebook 按「分享」或於 Twitter 分享其他人的推特都不屬「傳播罪」。但如把影片、相片等下載再上載向公眾發佈就有可能被視為發佈侵權物品，可能有民事或刑事責任。單純接收而未有發佈及傳播則不屬侵權行為。* [  Q' Z  C1 \! j2 A* [8 E

Q3: 政府是否可以繞過版權持有人或原創者，對二次創作人士或侵權者直接提出刑事起訴？5.39.217.76& ]- X) ^) r* J
A3: 刑事檢控權由律政司決定。一般而言，如果沒有版權人協助證明該作品侵犯其版權，海關及律政司難以成立表面證供。故此，在未獲得版權人協助下，政府是不可能「繞過版權人」提出版權下的刑事起訴。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。; ?( S) W% ?4 c& o
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Q4(a): 在現有法例下，改圖、改歌、Cap 圖、認真製作的舊曲新詞、認真翻唱歌曲並上載互聯網是否就不會犯法？
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A4(a): 現行的版權條例下，任何人分發侵權物品做商業用途，已屬犯罪。就算並非用做商業用途，而分發的侵權物品對版權持有人的權利達到損害的程度，亦會構成罪行。所以上述行為在現行法例下，同樣可被視作侵權行為，版權人可提出民事索償。如侵權行為達至「損害性分發」，發佈者可能面對刑事起訴。- O$ A: a1 p7 h9 ~# `8 i
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Q4(b): 新修訂下，是不是改片、改圖、改歌、認真製作的舊曲新詞、認真翻唱歌曲並上載互聯網，就等於犯上版權刑事罪？
A4(b): 新修訂下，如改片、改歌、改圖屬於「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「營造滑稽」或「批評、評論、引用及報導和評論時事」，仍須考慮四大原則：+ u" F. C# Z8 m
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(a) 該項處理的目的及性質，包括該項處理是否為非牟利的目的而作出，以及是否屬商業性質；TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。" r& [+ K) l2 [) ^1 A
(b) 該作品的性質；
(c) 相對於該作品的整體,被處理的部分所佔的數量及實質分量；及
(d) 該項處理對該作品的潛在市場或價值的影響。

如符合上述條件，可享有民事豁免及刑事豁免。如作品不獲豁免，又達到「損害性分發或傳播」至「取代原作品」的程度，則有可能犯上刑事罪行。

Q4(c): 新修訂下，改圖、改歌、Cap 圖、認真製作的舊曲新詞、認真翻唱歌曲並上載互聯網是否就不會犯法？
A4(c): 在新版權法下，只要創作屬於「戲仿」、「諷刺」、「營造滑稽」、「模仿」、「引用」或「評論及報導時事」及符合條例下的四大原則，該創作或可能獲新修訂版權法下的民事豁免及刑事豁免。4 E1 q/ H. d/ t) L- F; _: @
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Q4(c)：新修訂下，非牟利而分發或傳播侵權物品怎樣才會達至「損害性」分發或傳播？
A4(c)：版權人的經濟損失是最主要的因素。根據案例，法庭在考慮何謂「損害」時，會考慮（1）個案的整體情況；（2）侵權物品可否被用做原作品的替代品；（3）是否有大量的公眾人士可以取得該侵權物品；和（4）該侵權物品是否可以取代原作品的需求。
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Q4(d): 新修訂下，如果只是純在網上發表同人誌漫畫，不作商業用途，會否違法？  g  K7 T1 p1 M- {) l% X. r
A4(d): 在新修訂下沒有列明「同人誌」被豁免。所以，除非作品得到草案訂明的公平處理豁免，如「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「營造滑稽」、「批評、評論、引用及報導和評論時事」及符合條例下的四大原則，「同人誌」還是有可能招致民事法律責任。如達至「損害性分發」取代原作品，則可能有刑事責任。tvb now,tvbnow,bttvb: w  U+ H$ u: N8 E( F# }
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Q4(e): 新修訂下，如果非牟利而分發或傳播侵權物品並沒有「對版權持有人的權利達到損害的程度」，我還有法律責任嗎？
A4(e)：除非作品得到草案訂明的公平處理豁免，如「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「營造滑稽」、「批評、評論、引用及報導和評論時事」及符合條例下的四大原則，還是有可能招致民事法律責任。
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Q4(f): 在修訂前後，串流打機的法律責任有沒有分別？5 S+ i" c' }! P$ L
A4(f): 修訂前，串流直播打機未受版權監管，故不算侵權。修訂後新增「傳播權」，串流直播受新修訂「傳播罪」監管。除非有關串流打機的直播屬於「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「營造滑稽」、「批評、評論、引用及報導和評論時事」及符合條例下的四大原則，串流打機還是有可能招致民事法律責任。如達至「損害性傳播」取代原作品，則可能有刑事責任。而修訂未有豁免串流直播打機，故版權人都可作民事索償。

Q5(a): 是不是 Cap 一幅圖都已經構成侵權？
A5(a): 在沒有豁免或版權持有人授權下，cap圖是否構成侵權的關鍵在於法庭是否認為該圖複製了原作品「相當實質的部分」及有否損害版權人的利益。法庭在判斷何謂「相當實質的部分」的時候，會將懷疑侵權物品和原作品整體比較，並同時考慮「質」（即是否複製了原作品的重要部分或精華所在）和「量」（即複製了多少）兩個因素，但一般而言法庭更重視「質」。換句話說，如果該圖沒有複製原作的「精華」，構成侵權的風險則不高。5.39.217.766 x! y( G- t  K& k7 o! z! ^5 d
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Q5(b): 修訂後，是否不可以 Cap 圖？
A5(b): 只要Cap 圖屬於「戲仿」、「諷刺」、「營造滑稽」、「模仿」或「批評、評論、引用及報導和評論時事」及符合條例下的四大原則，可獲新修訂版權法下的民事豁免及刑事豁免。但要留意「引用」的程度不可多於所需要目的的程度，及必須在合理地切實可行的情況下附有足夠確認聲明（如作品出處、作品名字、原作者名稱等）。5.39.217.76" q# D  X$ t* I3 F7 I3 V- {$ {; g

Q5(c): 引用版權作品，是否必須列明出處，否則犯法？
A5(c): 是。除非「引用」作品有其他目的，或不用列明出處，例如「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「營造滑稽」或「報導及評論時事」。
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Q6(a): 是不是不可以在婚宴上播放版權歌曲？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。! K+ d2 }# y1 ~+ T, l5 N* |3 s9 H
A6(a): 如果舉辦宴會的場地，如酒樓及酒店等，已向版權人申請了在該處所播放音樂的許可，則不論新修訂通過與否，在婚宴上播放版權歌曲，都不構成侵權行為。公仔箱論壇' f( i& T- G9 l  _7 S
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Q6(b):如把含有版權音樂的影片上載及公開在互聯網上是否侵權？tvb now,tvbnow,bttvb+ \9 {8 ~, X2 u6 }+ H
A6(b): 如該影片只含有版權音樂的一部分，在新修訂下，如符合公平處理原則或可使用「引用」作豁免。如影片含有整段版權音樂，上載者應向版權人繳付相關的版權費用。如有關版權音樂只是附帶地包括在影片中，該影片或可以「附帶地包括版權材料」作豁免。5.39.217.76: ^! Y5 y# [. K, w1 F1 o" S' U
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Q6(c): 如把含有版權物品的相片上載及公開在互聯網上是否侵權？
A6(c): 上載及公開含有版權物品的個人相片在互聯網上而不涉商業用途，難以構成損害版權人利益的行為，或非牟利而傳播的侵權物品對版權持有人的權利，應仍不達到損害的程度。故此，版權人一般也默許此種行為。如有關版權物只是附帶地包括在相片中，該相片或可以「附帶地包括版權材料」作豁免。
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Q7(a):「公平使用」有什麽限制？1 S7 H6 j3 h. b! L% H8 |' ~
A7(a): 「公平使用」不以表達手法限制豁免，能否獲得「公平使用」豁免取決於是否符合其四大原則。如新作品的「轉化性」越大，符合四大原則機會越大。「公平使用」有其限制，如不一定涵蓋公平處理下的「諷刺」豁免，但如果「公平使用」修訂是建基於政府現有提出的豁免下而提出，可望為更多無法獲得政府豁免的創作提供更寬闊的創作空間。事實上，新加坡現行和澳洲法律檢討委員會建議的豁免模式，正是讓「公平使用」和「公平處理」互補不足，並存不悖的混合模式。香港也可以發展適合本地創意工業的豁免模式。

Q7(b): 新修訂的「公平處理」豁免是怎樣？
A7(b): 在修訂下，政府沿用了英國式「公平處理」，除了要考慮作品是否屬於「戲仿」、「諷刺」、「營造滑稽」、「模仿」或「批評、評論、引用及報導和評論時事」，法庭須考慮與美國「公平使用」極為相似的四大原則。在詮釋四大原則時，政府文件CB(4)11/14-15(02)號就建議「我們認為美國法院在詮釋其《版權法》的公平使用條文所採用的方式，對香港法院考慮為多項目的進行公平處理的條文，甚具參考價值。」

Q7(c): 何謂合約凌駕條款（contract override）？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。( N$ d. p( I2 s& {0 \
A7(c): 儘管政府透過修訂引進公平處理豁免，版權人還是可以在合約（如使用者條款）內加入凌駕條款，如要求使用者自願放棄豁免權，令公平處理豁免形同虛設。這也是英國引進公平處理豁免時，同時禁止合約加入凌駕條款的原因。

Q7(d): 何謂用戶衍生內容（UGC）豁免？
A7(d): 顧名思義，用戶衍生內容豁免的對象，就是一般個人用戶。這些用戶使用版權材料創作的作品（即衍生內容），只要符合下面的條件，就可以得到豁免：（1）衍生內容為個人目的製作或使用，而非牟利或業務用途；（2）使用者相信原作品並無侵權；（3）衍生內容沒有實質傷害原作品的版權利益；（4）衍生內容沒有取代原作品的市場。tvb now,tvbnow,bttvb" G6 k0 ]. e% U( f' Z2 s' X2 I

Q8:新修訂版權法下的「安全港」，對二次創作人有什麼好處？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。; R% [3 n7 x, v
A8: 網絡供應商在移除內容前可給予二次創作人辯解機會。當中亦對胡亂提出移除的人士作出懲罰，有阻嚇惡意移除網上內容及濫用移除機制的效果，保護二次創作人的發表自由。但如該服務提供者之前或現在有收取任何可直接歸因於該項侵犯的財務利益，「安全港」則未必適用。

Q9:如新修訂的版權法不是那麼可怕，為什麼我們要反對？
A9: 第一，政府未有釐清「不誠實使用電腦罪」是否適用於版權法，政府應承諾全面檢討該罪行及於《檢控守則》列明「不誠實使用電腦罪」並不適用於版權法下，以釋市民疑慮；第二，民事豁免未有加入英國同樣條例中的「版權豁免凌駕合約條款」。在新版權修訂下，即使二次創作屬於豁免的範圍，但只要版權持有人在使用條款中列明豁免不適用，則版權持有人仍可民事起訴二次創作人，故此新修訂未能完全保護二次創作人的權利；第三，當世界及多個亞洲鄰近國家已採納開放式豁免「公平使用 Fair Use」，香港的版權法應與時並進，鼓勵創意，擺脫舊模式的逐項單點式豁免。因為，香港人的創意是無限大的，我們都值得擁有更好的版權法。
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