[時事討論] 王慧麟﹕市民準備好了嗎？

王慧麟﹕市民準備好了嗎？9 [# _5 T* y, k1 w* M, y- k9 }' _/ x

近十幾年，每逢討論政改，建制派「學者」好喜歡用「民主不是靈丹妙藥」或「民主不能解決所有問題」之論述，來批評要求民主自由的朋友。這種「ＸＸ不是靈丹妙藥」的說法，借用高登的術語，本來就是萬能key，因為ＸＸ可以是民主，可以是人權，可以是自由，可以是任何的普世價值。在香港，任何有基本閱讀能力的朋友都知道，普世價值本來就不是用來解決社會問題，它只是人們與生俱來就應該擁有的基本價值，它是需要人們用盡力氣甚至鮮血來達到的目標，而不是用來「治病」。6 b4 R2 {4 w* Y) O9 G; j
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正如有位中國智者說過，「民主是個好東西」，內裏之「民主」一詞，也是一個萬能key，可以是任何的普世價值（包括自由、人權、法治等等）。我們不需要大費周章，駁斥為什麼民主不是一個好東西，去駁斥法治究竟好不好，因為香港市民大抵都認同普世價值，問題是如何堅守下去而已。

所以，終審庭在孔允明案中，裁定申領綜援需要7年居港的限制違憲，引起了好多爭論。判辭內容，外界已討論了好多，不過當中有關社經權利存在一些基本誤解，實在要進一步講清楚。當然，筆者知道，現在是表態年代，大家喜歡表態多於深究，但是，還希望藉此多說一兩句話。

如何落實國際公約兩陣比併5.39.217.76$ M* w* [0 N7 ^) p

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聯合國在1948年通過《世界人權宣言》之後，着手制定落實宣言的國際公約。說到底，要落實，就要有約束力，意味着簽約的會員國需要接受聯合國相關委員會的監督，包括向相關委員會遞交定期報告，讓委員會成員審議及提出建議，而且簽約國需要遵從及落實相關建議。這是簽約國的國際責任。

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但是，在商討如何落實國際公約，出現了兩大陣營的比併。西方國家認為，公約應着重更多的公民及政治權利，而蘇聯陣營的則認為應該多談社會及經濟權利。兩派僵持不下，折衷的方案是推出了兩個不同的國際公約，一是公民及政治權利國際公約，另一是社會經濟及文化權利國際公約。兩者之分野，除了是冷戰的產物：意識形態的對立外，更是人權法律如何能夠在法院論斷的問題。

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西方學者一般認為，公民及政治權利才是人權法律的基本，裏面的如表達意見自由、示威集會自由、選舉自由、刑事法律及相關訴訟對疑犯的保障等等，都是一個公民應有的個人人權，需要國家尊重的。在一些毫不尊重個人自由及人權之國家，即使食飽穿暖，假如沒有公民及政治權利，何來真正的人權？更重要的是，這些權利均可以在法院尋求裁決的，用普通法的術語是justiciable。) L0 C4 w- e9 u7 U, X+ V
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先體現公民及政治權利6 H6 X2 x' }  e
之後才是社經權利？
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另一派學者則指出，社經權利不可偏廢，因為即使是聲稱有民主自由的國家，其國內的貧富不均、剝削勞工、無瓦遮頭、缺乏基本社會生活的情相當嚴重，片面強調政治權利則忽略大多數人連基本生活都得不到應有的保障。至於一些長期受到西方國家剝削的窮國，其人民長期受國際跨國資本家之剝削及控制，更需要體現這些權利。公仔箱論壇6 i7 l3 L4 V' Y4 e6 z* U5 o$ p( J
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在西方人權法學者的影響下，八九十年代的國際人權法所形成的主流論述是，第一，人權有優先次序，應先體現公民及政治權利，之後才是社經權利，所以有說前者是第一代人權，後者是第二代人權；第二，個人權利優先，集體權利排後。公民及政治權利是個人權利的體現，是個人自由的體現，應該比起一些什麼教育權、住屋權之類的集體權利優先；第三，公民及政治權利可以在法院訴訟的，即使在不同法制下的西方國家，一樣都有案例參考，反之，社經權利一般都是涉及公共政策及行政部門的決定，不是法官可以越俎代庖的。因為法官的責任是解釋法律，而不是代替一個由民主產生的政府在民意授權下所推行的公共政策，加上法官不是行政部門首長，不應、也不能指導以至代替行政部門施行哪一種公共政策的。公仔箱論壇' e( Q# O' @% r5 Y
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為了抗衡以上的西方主導的人權論述，有非洲學者倡導了所謂發展權，以擺脫西方國家對窮國的經濟剝削，以及窮國依賴西方國家市場從而失去經濟主導權的問題。至於一些極權國家，更全面扭曲以上的討論，將社經人權列為最優先的權利，公民及政治權利居次，以發展權甚至生存權以抗拒推動政治權利。到了1990年代，這種對立的意見仍散見於西方出版的國際人權法之課本內。
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人權不應分先後優次？" R6 _+ j' o% z2 c3 g' G, Q

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但2000年後，特別是全球化之下，西方經濟屢受金融風暴打擊，貧富懸殊拉大，窮人沒有更少，只有更多，而曾是共產主義的國家，自從轉為民主化之後，人民在政治民主及自由之後，卻未必有溫飽，有些甚至懷念起共產社會。這種究竟先政治後社經或先社經後政治的人權討論已不復存在，反之，現在對人權的理解是，不應分先後、優次、時間或順序，而是一視同仁，人權就是人權，同樣重要。於是，法官的審理角度亦有變化，部分人權保障意識較強的國家，其憲法法院對於保障社經權利以及少數人權利方面，走得比西方國家更前。南非前憲法法院大法官AlbieSachs就是一個好例子。他嘗試以人的尊嚴之角度來審議各類人權，而非上一代的以政治權利優先，法院不應多理會社經權利之角度來審案。筆者曾在本欄提過他的著作，此處不贅。

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香港是英國普通法法制，長期受到英國普通法之影響，對人權條文的態度，當然跟西方國家無異——指的是上一代的西方法學主流，即是重政治輕社經。因此，當馬道立在霍春華案（Fok Chun Wa and another v The Hospital Authorityand another (2012)）第66及76段指出，「法院通常不會論斷政府的社經政策之優劣」，「只會在相關措施完全沒有合理理由之下，法院才會干預」，說法相當保守，大家就不感到奇怪。因為這是相當合符過往終院處理涉及社經權利訴訟的思路，例如領匯案件（LoSiu Lan v Hong Kong Housing Authority (2004)），雖然判辭沒有直接提及，應以什麼角度來詮釋社經權利，而是以房屋條例內的技術理由來否決司法覆核，但看完此案的判辭，特別是法官強調他們只看法律解釋而不看其他元素，大抵沒有市民再願意以房屋權利來挑戰公屋政策，因為輸硬。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。8 a) m, [+ i, ~( S: _( y

但當馬道立在孔允明案內以《基本法》第36條的社會福利權利作為起點，然後審視單程證需居港7年才能申請綜援之理據是否合符政策原意，再審視假如7年違憲之後，回復到居港1年的條件，會否對政府有較為沉重之公共財政負擔，則是完全顛覆了霍春華案過往終院處理社經權利的態度。雖然終院明言，此解釋未必適用於其他權利例如公屋，但卻打開了潘朵拉盒子，讓其他社會福利有關的爭議，交給法院審理，博一博，起碼比起游說政府及立法會修訂政策，多一條途徑。
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終院「馬道立年代」0 `5 T+ p$ B2 @8 [1 @2 q# u

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對筆者而言，終院一年來處理人權的態度，作了很大轉變，讓人耳目一新，可以算是正式進入了「馬道立年代」，值得支持。本年的W案件（W v The Registrar ofMarriage (2013)），還了變性人的婚姻權利，讓香港平權運動注入了強心針；至於較少人提及的周諾恆等地鐵儀式搶咪案件（HKSARv Chow Nok Hang (2013)），終院以技術理由指出周諾恆等之搶咪時間好短，沒有破壞社會安寧為由而讓被告上訴得直，至少令律政司以後不能再胡亂在法律裏找一些罪名來檢控示威者；而在孔允明案則肯定了社福之憲法權利，也是一個好開始，讓市民明白社福權利和政治權利應有同等地位。今年的終院判決讓人看到進步的一面，而且是成為社會工程及再造的推手。

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但坦白說，香港是一個保守的社會，未必願意接受終院的法官們，如華倫法官擔任美國最高法院首席大法官（Warren Court）年代一樣，以釋憲來推動社會改革，以大法官來為社會政策把脈，有必要時出手捍衛少數人的權利。美帝法官這種手法叫做司法行動主義（judicial activism），在受英國普通法影響的國家甚少同意及採用。但馬道立年代是否正走向更積極及介入的角色呢？香港市民要知道，司法行動主義亦是法治的一部分，我們準備好了沒有？

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felicity2010

親王

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發表於 2013-12-30 06:40 AM | 只看該作者

陳弘毅﹕香港居民享有社會福利的權利

──「綜援案」的法律觀點公仔箱論壇7 D' w' `5 c( b5 W% M
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香港終審法院在12月17日於《孔允明案》的判決，使中國內地來港的新移民享有的社會福利方面的權利成為香港輿論的關注點。本文旨在分析這個判決的法理觀點，希望能有助於社會人士進一步討論有關問題和評估這個判決的影響。我會提出以下的論點：雖然本案確屬於香港終審法院積極行使其「違憲審查權」的例子之一，但終院在本案中所表現的立場並非十分激進，本案確立的法理原則對香港現有社會福利制度和政策的衝擊估計是有限的。tvb now,tvbnow,bttvb7 b( g# N* K- J* ?) A

對香港衝擊估計有限
《基本法》第36條規定「香港居民有依法享受社會福利的權利」，終院在本案作出判決之前，此條文並未曾被法院採用為用以審查以至推翻香港政府所實施的社會福利政策或措施的法理依據，主要是由於享受社會福利的權利的內容和範圍難以由法院清晰界定，故法院會尊重政府就有關問題作出的決策。在法理層面，終院在《孔允明案》的判決的重大突破是，終院認為《基本法》第36條應與第145條（關於政府可「在原有社會福利制度的基礎上……制定其發展、改進的政策」）放在一起作合併解釋，其結果是第36條保障香港居民在1997年《基本法》開始實施時根據當時的有關政策享有的社會福利的權利，1997年後，如有關權利被削減，法院可根據「比例原則」（或譯為「相稱性原則」，即proportionality）對有關的政策改變進行審查（即一般所謂「司法覆核」或「違憲審查」），法院如認為政府對有關權利的削減並無足夠理據，便可裁定它為違憲和無效。

在本案中，受到司法審查的政策調整是政府在2004年作出的決定，把原來新移民來港定居1年後便有資格申請「綜援」的政策中「1年」的規定，改為「7年」。終院認為這個對於在1997年已存在的有關權利的削減「明顯地沒有合理基礎」，而且與通過取得「單程通行證」從內地來港定居以實現家庭團聚的移民制度背後的目標相矛盾。終院又認為政府在本案中未有提供足夠數據證明，此項政策調整真正有助於維持香港的社會保障制度在財政方面的可持續性。因此，終院最終裁定此政策調整為違憲和無效。

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四點顯示法理觀點並非十分激進公仔箱論壇# t4 u. E0 ~0 d
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不少社會人士就這次判決對香港現有社會福利政策的可能衝擊表示關注，我認為毋須過分擔心，因為這個判決的以下幾點顯示它的法理觀點並非十分激進。, s. h& B' Z- u* C
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首先，這個判決並不明示或暗示香港永久性居民和其他居民（如居港未滿7年的新移民）在社會福利方面的權利必須平等。公仔箱論壇; B4 o- G& _6 S

第二，本判決的法理原則只適用於在1997年已經存在、而在後來被削減的社會福利方面的權利。公仔箱論壇9 n& ~* I' s) x' ^9 M, y
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第三，即使是在1997年已經存在的與社會福利有關的安排，也並非一定受到《基本法》第36條的保障，因為終院在本案判辭明確指出，由於「綜援」涉及的是最基本的生活條件的保障，它明顯屬於第36條保障的範圍，至於有什麼其他社會福利措施也受到第36條的保護，終院在本案中並無表示其意見。) m8 r9 m; L. Z+ \  y5 U) y" h

第四，終院在本案的判辭中表明，第36條所保障的社會福利的權利，並非類似人身自由、言論自由等基本權利，法院在審查涉及社會福利的權利的政府政策時，會給予政府相當寬闊的酌情決定權，除非有關政策根本並不促進正當的社會政策目標或明顯地缺乏合理依據，否則法院還是會尊重政府在制定社會政策上的裁量權，而不會通過司法覆核作出干預。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。& n, J2 i1 ], [) S: T/ J+ M" m- r
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《基本法》無否定港府參與審批移民公仔箱論壇4 t6 o/ I6 ^$ e6 K
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最後，由於本案涉及香港政府對於從內地來港的新移民的政策，一些社會人士提出香港入境當局是否應享有對這些移民來港的審批權的問題。在這方面，《基本法》第22條規定，從內地來港「須辦理批准手續」，來港「定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定」。由此可見，《基本法》並無否定香港特區政府參與審查和決定任何一名內地居民能否移民香港的可能性，就此問題，我們完全可以作進一步的研究。

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