[時事討論] 解讀：中國網絡出版新規定你不知道的法律和技術細節

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2016年11月20日，中國北京，一名男子在紫禁城外戴着口罩使用智能電話。攝：Kevin Frayer/GETTY
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2016年3月10日，新版的《網絡出版服務管理規定》將付諸實施，2002年版《互聯網出版管理規定》隨即廢止。這份由中國新聞出版廣電總局（由在2013年根據全國人大決定由新聞出版總署和廣電總局合併而成，本文有時簡稱「總局」，但並非是以前只管理廣播電影電視的廣電總局）、工信部聯合制定的部門規章，引起海內外很多熱議。公仔箱論壇' q; E+ B- k( g( w8 f
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我們注意到，關於新規定中的兩個主要方向的修改，成為行業和媒體關注焦點。其一是關於外（合）資企業不能從事本規定定義的網絡出版服務，這給一些外（合）資企業帶來了一些慌亂；其二，大陸這兩年「自媒體」概念盛行，很多個人或微型組織藉助微信公眾賬號進行創業，有論者以為，這個規定對「自媒體」形成了所謂「自媒體地震」，因為獲取出版許可證並不容易。

真的是這樣的麼？本文將圍繞這部新規定的一些具體法律與技術細節做分析與解讀，主要試圖回答三個問題：1、規定管什麼；2、規定怎麼管；3、究竟何為數字作品？
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新規定可以管什麼?
中國大陸的法律法規一共分為三個位階。最高位階的「法」（比如刑法）由人大或人大常委會通過發布；中間位階的「行政法規」由國務院以國務院令形式發布；最低位階的「部門規章」則由各部委自行制定。本規定由總局和工信部發布，屬於最低位階的部門規章，理論上不得與上位法衝突。
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本規定的第一個需解讀的要點在於它的第二條，通俗點講，這一條規定了本規章可以管什麼。
因需逐字揣摩，本規定的第二條全文在此錄出：
「在中華人民共和國境內從事網絡出版服務，適用本規定。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。# {8 G: ^+ J8 V; d
本規定所稱網絡出版服務，是指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物。5.39.217.765 u- o2 B3 M- |9 M8 V
本規定所稱網絡出版物，是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、製作、加工等出版特徵的數字化作品，範圍主要包括：* I) e: P6 n5 O0 ~0 y

（一）文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、遊戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品；公仔箱論壇* y2 n: B: g8 b# X
（二）與已出版的圖書、報紙、期刊、音像製品、電子出版物等內容相一致的數字化作品；TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。1 e- |8 V9 y& I: H
（三）將上述作品通過選擇、編排、彙集等方式形成的網絡文獻數據庫等數字化作品；9 ]+ b% K' a9 p  d% r2 }7 P6 D
（四）國家新聞出版廣電總局認定的其他類型的數字化作品。」

其實這一條的內容，就是中國互聯網監管機構對「網絡出版「的官方定義（雖然很寬泛），也就是說，符合這個定義的所有數字化內容，都應該適用本規定。5.39.217.769 F+ D) u  T/ m3 A
在前互聯網時代，管理當局、業界、學界乃至普羅大眾，對出版的看法，其實就是「大規模的複製」。一個人手寫一篇文章，不能視為出版。但如果進行有一定規模的影印或者索性刊發大眾媒體傳播，就是出版。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。5 W! H: V6 d3 P9 @' s/ Y

互聯網上的內容，理論上存在無需經過大規模複製就可以得到大規模傳播的效果。比如在中國最大的社交平台微信上，每天都有超過十萬次閲讀的公眾賬號的內容，但它本身的傳播，並不需要一個複製的過程。  L$ |( q5 Y7 Q$ C2 L

相應的，中國政府對於出版的管理核心思路都是，約束大規模複製行為。報刊雜誌當然在此列，依照其他相關法規，網絡遊戲也歸屬由新聞出版總署管理，就是因為早期遊戲依靠光盤進行售賣，算是一種需要大規模複製的出版物。而電視廣播行業，傳統意義上和出版並沒有太大關係（電視廣播業與大規模複製的關係較遠），所以隸屬廣電總局而不是新聞出版總署管理——但DVD、唱片這種大規模複製品，新聞出版總署就又可以管了。! G* N/ f8 e' X; K. Z
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需要了解的一個背景是，2013年，國務院將廣電總局與新聞出版總署根據「大部委」的原則，合二為一。互聯網興起，管理當局需要對網絡出版這種無需大規模複製即可獲得大規模傳播效果進行重新審視。

再回來看，上述第二條的第二、三小條的內容其實很容易理解，無非就是物理世界中的實體內容在虛擬世界中的一次映射。關鍵是第一小條。其中要點有二：1、文學、藝術、科學等領域，2、具有知識性、思想性。

「等」字其實很寬泛，有覆蓋一切的感覺。比較精準的是這三個領域：文學、藝術和科學。但問題是，財經算不算本規定可以覆蓋的領域？娛樂算不算本規定可以覆蓋的領域？一個「等」字，怕也是能覆蓋進來的。如果說娛樂知識性思想性不足，那麼財經領域，無論如何，都是具有知識性、思想性的。

更大的活釦（可以靈活掌握，可緊縮可放開的約束）在第四小條：總局認定可以規本法規管的，就屬於管轄範圍。
儘管如此，我們還需要看一下「上位法」，就是「總局」的上級即國務院制定的法規，稱為行政法規，就是2000年的《互聯網信息服務管理辦法》，那上面規定從事新聞、出版、教育、醫療等信息服務的，還必須經主管部門審核同意，在2012年這件《辦法》修訂徵求意見稿中，「審核同意」改為「許可」。譬如已經取得了新聞登載的許可，是不是還要申領出版許可呢？筆者的看法應該不需要了，因為兩者內涵其實很難區分，何必重複呢。tvb now,tvbnow,bttvb! G& x) `# U8 E2 j; t  |2 p; v0 U3 A

當然，究竟如何實施，就看3月10日以後了。

有了新規定，怎麼管？7 }; w# p, j" P4 G) Q+ Y
在確定了可管範圍之後，下一個問題是：怎麼管？
答案是：通過牌照。
在中國大陸，開辦網站是需要牌照的。最容易獲得的牌照是「備案」。這也是經常可以在各種網站最底部能看到的：京ICP備***（後面是數字，京代表此網站報備地在北京）。7 `9 }( j3 W1 \: t1 `
關於「備案」和「許可」的操作規定，最早明確出現在2000年頒布的中國《互聯網信息服務管理辦法》。其中第四條這樣規定：「國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。」

對於備案制，一般意義上的理解就是你需要「報備」。在獲取備案的時候，建站者需要填報公司材料等。理論上講，個人通過身份證號也可以獲得備案，但在實際操作過程中，個人獲取備案的可能性遠遠低於公司獲取。

備案不是許可，所以備案理論上而言，對申請者並沒有什麼門檻限制。
ICP經營許可證ICP經營許可證是最基礎的一種許可，按照電信業務經營許可證管理辦法中的規定，並沒有限定外商獨資或合資企業，但在實操過程中，外商獨資或作為51%以上的大股東的合資企業一般無法獲取這個許可證。而很多海外上市的互聯網公司所從事的業務，遠遠超出這張許可證。比如新浪從事新聞業務（需要獲得新聞業務的許可），優酷從事視頻業務（需要獲得視聽業務的許可），他們所需要再獲得的特殊許可，就明文規定只頒發給內資企業。而VIE制度，就在這種時候，起到了相應的作用。網絡經營，許可證是關鍵
比備案高一等級的就是許可。一個網站是否獲得了管理部門的許可，具體表現為這個網站底部是不是有這樣的字樣：「電信與信息服務業務經營許可證*號」（俗稱ICP經營許可證）。許可制和備案制之間的區別？除了對申請人有不同的要求外，還可以簡單理解為：備案制就是隻要符合硬條件就應該給，許可制並不是只要符合硬條件就必須給的；說白了就是「我可以頒發給你，也可以不頒發給你」。

在中國，所有服務器位於大陸的網站，都必須獲得至少備案一級的牌照，而一旦涉及經營範疇，就必須獲得ICP經營許可證。實際操作層面上，很多網站其實早就涉及互聯網經營（比如張貼互聯網廣告），由於規模較小，一般並沒有什麼部門來挑剔你究竟是備案或許可。不過有一點是可以肯定的，規模大到上市級別的網站公司，統統擁有ICP經營許可證。
而這次新版本的《網絡出版服務管理規定》不提「備案制」，有它的道理。雖說新版本的《互聯網信息服務管理辦法》還在修訂過程中，但是另一部「上位法」《出版管理條例》上面明確規定出版實行許可制。所以，如果互聯網服務被確定具有網絡出版的性質，就不能再僅僅是備案了。

關於外資企業的新規定？不用大驚小怪我們再看，新規定的第二章第七條強調「從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批准，取得《網絡出版服務許可證》」。
這一條，比起第二條裏「等領域」或者「總局認定的其他類型的數字化作品」這種語焉不詳的表達，很清晰地告訴了所有網絡出版業務參與者：你們需要獲得的是「許可」！
新規定的第二章花了很多文字在講述許可頒發的條件。這裏面包括被很多媒體熱烈討論的第十條：「中外合資經營、中外合作經營和外資經營的單位不得從事網絡出版服務。」
但是筆者認為，輿論有點大驚小怪了。
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前文所提及的ICP經營許可證，一般只頒發給內資企業或外資非大股東的合資企業，外商獨資企業無法獲得。但中國有很多在海外上市的互聯網公司，他們是怎麼取得經營許可證這一基礎證照的呢？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。. w: R0 P; G" D9 p9 f6 b

答案就是：VIE制度。這是一個很複雜的制度安排，簡單說來，就是內資公司申請牌照，外資公司（一般註冊在某個群島上）申請海外上市。外資公司和內資公司沒有任何股權關係，有的只是一張合同：內資公司把它所有的權益轉讓給外資公司。正因為合同是可變的，所以叫可變利益實體（英文就叫VIE）。
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VIE制度首創於2000年新浪上市，到今天為止已經十六年。這是一個相當成熟的商業制度安排，雖然在明面上屬於有點灰色地帶，但互聯網公司的投資人們早已不陌生這種制度安排，所以第十條的規定，完全不值得大驚小怪。

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