王慧麟﹕誰的《大清律例》？( l% x# M/ `4 v9 a
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近日，「法治」又成為討論焦點。前律政司長梁愛詩提到，「如果香港的法律制度一直沒有發展，華人社會必定仍然沿用源自大清律例的習慣法」，又引起政客口水一番，但大家卻沒有指出，其實《大清律例》與習慣法，是兩碼子事，人們把兩者扯在一起，確實令人奇怪。這次交鋒，顯示香港部分法律界人士，對中國傳統法律文化仍存有誤解，更未能「去殖」：即未能擺脫香港法律之殖民地意識，倒是令人驚訝。
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6 |9 T+ e) x. a; m要搞清楚什麼是《大清律例》
4 ]; ^, Z& e4 D/ i% |$ aTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。
, o$ U/ i1 I- X1 W+ {TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。首先，一定要搞清楚什麼是《大清律例》，以及它背後承載的中國傳統法律文化。中國法制之發展，至唐代走向成熟。《唐律》上承歷朝法律，輔以經濟及社會發展，演變成為一套較為完備之法典，而其更有啟後之功，之後歷代王朝，包括宋、元、明等，均在《唐律》之基礎上作補充及修訂，直至《清律》，已成為非常成熟的法典。所謂「律」者，是原則性的法律條文，而「例」是在「律」的基礎上，補充「律」之不足而制定的條文。tvb now,tvbnow,bttvb( w- Z! b% _0 z8 n/ L
; d% F4 t4 J" [+ d0 R6 [* z公仔箱論壇清代地方縣官，是法律應用的最前線。他們的案頭除《大清律例》外，更有《刑案匯覽》、《駁案匯編》、判牘等書籍輔助，更有熟悉律例的幕友背後「發功」，協助判案。縣官在審案時，雖有一定裁量之權力，但在應用律例之時，仍不能偏頗。清代之終審衙門為刑部，遇到下級錯用律例，例如比照律例時出錯，會即時駁回糾正。
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& E+ k% T& B4 k4 A _/ t/ m5.39.217.76三言兩語，不可能詳講清代法制，但必須指出，其一，中國歷朝的法制，《大清律例》雖是法官審案之重要組成部分，但非全部。縣官審案，既有律例，亦有判例，更要顧及民風、宗族以至教化等元素；其二，正如瞿同祖所言，中國傳統法律之本質，是把中國傳統倫理融入當中。法律既有約束社會及懲罰罪犯之作用，更有維持君臣父子秩序、維繫宗族制度、推動儒家倫理、教化社會之作用，此就是中國法律儒家化之論述。8 [4 N+ W3 O- d
5 v6 p; _! s2 n% v* q5.39.217.76因此，在討論中國傳統法律，例如《大清律例》的時候，就不能用西方法律文化及視角，特別是以西方之「習慣法」（customary law）視之，認為《大清律例》就是，或只是由中國「習慣」（customs）所構成的法律。公仔箱論壇: l4 {; V6 p5 W. `7 g' B; Q
6 e! r$ a" W3 b: ?& o0 f8 y公仔箱論壇《大清律例》的法律不是「習慣法」
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. u( Z) k/ }4 D9 v8 m/ d# Ltvb now,tvbnow,bttvb其次，《大清律例》的法律不是「習慣法」。自1841年，英國以船堅炮利，強行打開中國門戶，在香港建立殖民地之後，其優先舉措，就是把英國法律體制移植至香港，把香港原有的法律體制與清朝割離。由於英國法律不可能涵蓋殖民地之所有情，因此，香港法院在審判時，若未有相關英國法律應用時，可應用中國之法律及習慣，1873年之最高法院條例第5條，就是香港法院使用中國法律及習慣之濫觴。
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& _3 ?1 q5 l9 b% K4 i/ |由於當時中國法律之代表是《大清律例》，於是香港法院就應用之。但正如上面所述，《大清律例》只是縣官審案時要考慮之重要部分，香港法院單是抽取《大清律例》之條文，把它當作英國法律條文般，機械地應用於華人社會，已流於片面；而從來《大清律例》亦非涵蓋所有民事原則，故香港法院，特別是在處理家事法時，《大清律例》未敷應用，於是就應用在香港之所謂「中國習慣」。由是，在香港之「中國習慣」，亦堂而皇之進入香港法院，讓法官將「習慣」賦予法律地位。
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問題是，中國舊習，多如繁星，究竟哪些是「法律」，有哪些又不是呢？如何及由誰來界定呢？權力，就在法官身上。那麼，西人法官又有什麼能力來判斷一個習慣是具有法律效力呢？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。4 b2 w X8 t& m/ ]
. C9 J7 I2 `1 u- f以香港婚姻法為例。香港法院在判定一個女士在家庭中能否擁有「妾」之身分，其中一個考慮元素是，該名女士有沒有「入宮」（是的，還有譯名叫Yap Kung）。即是說，家長（妾以家長來稱呼伴侶）在納妾之時，需要妻同意，且有一定儀式。然而，《大清律例》內既沒有「入宮」之條，也沒有以此作為界定妾之身分的準則。在清末民初之《中國民事習慣調查報告錄》、日治時期之《台灣私法》等，均不見「入宮」，顯見它並非全中國均應用之習慣。可以推斷，這只可能是部分地區或香港華人社會之舊習，而非中國舊習也。5.39.217.765 M5 h, {3 k& O" R4 P
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究竟中國法院如何界定妾之身分？據民國大理院七年（1918）上字第一八六號之判決：「妾與家長間名分之成立，應具備如何要件，在現行律並無規定明文。依據條理正當解釋，須其家長有認該女為自己正妻以外配偶，而列為家屬之意思；而妾之方面，則須有入其家長之家，為次於正妻地位之眷屬之合意，始得認該女為其家長法律之妾。」趙冰博士在其權威著作《Marriage Laws and Customs in China》則認定此條為「入宮」之意。查大理院判辭內並無入宮一詞，亦無像香港法院般有要求妾向妻跪拜、斟茶之「入宮」儀式，何以推論此為「入宮」之真正意思呢？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。: C* V7 A D/ g, ?2 @
5 x' W' N( j+ N公仔箱論壇其實，對香港華人土豪而言，妾之身分界定，為其能否在婚姻法及繼承法之中，獲得贍養分，子女在家族之財產分配以至繼承之地位等，至為關鍵。例如妻有否接受「入宮」，更指涉夫家二奶、三奶及四奶及其子女之家產分配！TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。0 @- ~- ^ ?( {9 G, }
! }1 D+ I4 i+ l( i$ `研究殖民地法律歷史的學者已經提出，英人在治理殖民地，往往以想像、推測甚至創造習慣法，進行矮化、階級化及特權化。其一，是逐步以本地立法，有序地引入英國法律，逐步排擠及洗刷原有之法律條文及文化，把原有的土著及傳統法律，矮化為「習慣法」，其與優等之英國現代法律文化相比，被視為落後、粗暴及野蠻文明之代表。 U, T2 h9 t1 u0 U& m# B4 C3 [
/ I2 D" Y3 L: ?( `1 t5 \% q. y; R矮化、階級化及特權化tvb now,tvbnow,bttvb# X% m; [ q& j" ^4 d
9 l) v/ v \9 m |' N, ^ \0 W公仔箱論壇其二，習慣法被用作維繫及鞏固當地親英之資產階級特權，讓其繼續享有某一種特權及優勢，爭取他們支持殖民管治。例如新界丁屋政策，查《大清律例》何來規定所有男丁一定有房屋？又例如民國時代香港之買賣及蓄妾之惡習，實為家境較為富裕之男性所為，三角碼頭苦力何來「三妻四妾」？在香港之納妾是中國習俗，還是有閒階級及土豪之惡劣玩意？
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0 G2 ~& ]2 w7 x6 b# f) S1 G6 Q然而，當中國在民國年代已經法律上推行一夫一妻制，四九年後中國亦嚴行廢妾，為何香港要遲至1971年才廢妾？既然中國法律及習慣會隨覑社會發展而改進，為何香港所實行之中國法律及習慣，沒有因之轉變，仍然應用1843年之《大清律例》呢？這是不是殖民管治刻意造成的結果？公仔箱論壇# @' \+ f3 H, R
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英國之殖民地法律教育，讓不少人對傳統中國法律文化缺乏充足理解，亦對英國法律之殖民本質缺乏充分掌握。查英國之殖民地法律，既是壓制人權，更是以洗刷、排除甚至割離中國傳統法律文化為重任，讓部分港人長期以來，以為《大清律例》就是中國（惡）習慣之總代表，《大清律例》就一定是野蠻落後文明之反映。中國歷朝法制之進展，以現代目光視之，雖有糟粕，但到底也是中國傳統文化基石之一。香港法律教育承載殖民地視角，既誤以為《大清律例》就是中國習慣法，也將《大清律例》貶之惡之，是英國殖民地法律教育的成功，還是我們仍然未能擺脫及超越法律之殖民性？
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5 F+ Y0 G( b( z# D0 F黃源盛（2012），《中國法史導論》，台北：元照出版社
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0 V7 m9 k# [1 U6 _7 g: E) O3 l% I[日]滋賀秀三（2003），《中國家族法原理》，北京：法律出版社 |
發表於 2012-12-3 09:31 AM
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