罗志刚：性爱表演是淫秽还是艺术？

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不该劳教！5.39.217.76! `+ [# n3 Q0 w( J6 _' C) X
5月上旬，艺术工作者成力在北京宋庄当众展示性爱行为艺术，被警方以“寻衅滋事”为由，处劳动教养一年。这也引起了法律和道德上的多重争议。
从法律上来说，有诸多媒体人和律师对劳教表达了异议：成力当众展示性爱行为艺术的行为，并非是要故意在公共场所起哄闹事，借机扰乱公共秩序，只是借这种形式来讽刺艺术品过分商业化，主观上没有“寻衅滋事”的故意，客观上也没有造成公共场所秩序严重混乱。
劳教不妥，并不意味着不需处罚。《治安管理处罚法》规定，有“组织或者进行淫秽表演的”或者“在公共场所故意裸露身体”的行为的，应当处以治安拘留或者罚款，这样似乎更为合理。
其实，此次性爱表演的真正难题，是如何界定它的淫秽或艺术。所谓“淫者见淫”，大抵也是说，此类事情只是存在模糊界限的。
淫秽还是艺术如何界定？
什么么是“淫秽”，刑法第三百六十七条的规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、图片等。而色情在法律上没有相关定义。比如人体彩绘，就曾被认定为“宣扬色情”。但具体到艺术活动，比如这次的行为艺术，便很难判断它在宣扬色情。也就是说，这个规定不够明确，具有很大随意性，难有可执行性。
公众则多是从道德和艺术表现的角度来看待此事。但事件涉及到一个严肃的宪法问题：行政主管部门禁止进行行为艺术是否侵犯了公民表达自由的基本权利。当然：公民有表达自由，但这个自由不是没限度的，但这个限度在哪里却非常难划定。正因此，淫秽还是艺术的认定就尤为重要。
这里可借鉴美国的例子：公仔箱論壇6 K0 o7 S. v6 {( k7 s( H* M
“罗思诉合众国案”（1957年）引起的淫秽书刊是否能够得到宪法中表达自由条款的保护的问题引起了激烈争论，虽然案件最终判决，但“淫秽”的定义是什么，最高法院没有明示。另外是类似的“猥亵”，最高法院法官波特·斯图尔特在60年代中期审理一件案子时说过的一段话，即他可能无法对猥亵下定义，但是“当我看见时，我知道。”
直到1973年，最高法院通过极其艰苦的努力才制定出一个判断猥亵的三段审议标准。它规定，表达方式如有下列情况便属于《宪法》保护范围之外：(1) 普通人按照当地社群的标准，认为作品从整体来说是在满足淫欲；(2) 作品以“明显令人厌恶的方式”展现和描绘性行为；(3) 作品缺乏文学上、艺术上、政治上和科学上的真正价值。现在，美国已确立起一整套规范表达自由的法律和判例，但即便如此，仍存在极大争议。
淫秽或艺术的界定是个难题，但共识还是应该有的：
1：成力的性爱表演是属于基本的表达自由范畴，对这种基本权利理当倍加珍视。
2：社会总有新事物出现，尤其像此类极其新锐的形态出现时，怎么办？我国是成文法国家，法律总会落后于现实，当法律也没法作出清晰界定时，警察（权力）理当对从权利角度考量此类行为，如果要处理，也要倍加慎重。

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