法官、法律 誰之過？ 吳景欽
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, ~! A/ G* X! i9 |總統因提名最高法院法官邵燕玲出任大法官一事，使得恐龍法官的爭議再起，而引發爭議的判決，肇因於去年八月，最高法院以第二審對被告是否有以違背三歲女童意願為性交之事實，必須加以查明，否則即應以刑度較輕的對幼女性交罪處，而發回高雄高分院更審。如此見解，不僅與一般民眾理解有相當大落差，更讓人質疑，這到底是法官有問題，還是立法出了問題？
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最高法院發回更審的主要理由，乃認為行為人並無以強暴、脅迫的手段為性交，且三歲女童亦未有強烈抵抗的跡象，若未達於刑法第二二一條第一項強制性交的程度，則只能以較輕的刑法第二二七條第一項的對幼女性交罪處，如此的發回，乃是基於罪疑惟輕與法條適用所必然，若判決不妥，也是出在立法，而非司法，此看似正當的理由，實則大有問題。# R" Z3 R# r9 e# S
5 B- f& @/ I0 m4 c刑法第二二一條第一項的強制性交罪，在一九九九年之前，被稱為強姦罪，在此時代的強姦罪，規定行為手段須以強暴、脅迫且使被害人意志，達於「不能抵抗」的程度，才能成立此罪，如此嚴苛的要件，形同在懲罰被害人，而非行為人，因此備受批評。所以在一九九九年修法時，才刪除掉「不能抵抗」的文字，而改以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」。立法者很明顯的將行為手段的範疇擴大，而不限於強暴、脅迫的手段，且只要有違反被害人意願，即可成立本罪，避免過於嚴苛的要件，而形同對被害人的懲罰。* Y$ M) S( F2 ?
# s2 [0 U7 q5 ?* R r# g4 j不過如此的立法也備受批評，因所謂「其他違反意願的方法」，強度是否必須與強暴、脅迫等同，向有爭議，若將之等同，實質上就與未修法前的條文相當，將使修法所欲保護被害人的目的喪失，尤其是三歲幼童在面對成人時，根本無力反抗，若一定要求其有強烈抵抗的事實，才屬於違反其意願，不僅是對被害人的處罰，更是對兒童的差別對待。
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最高法院在發回理由中，進一步認為，若查無違背幼童意願的事實，即應退而求其次的適用刑法第二二七條第一項的對幼女性交罪，此推斷更為可議。因此條文乃在保護十四歲以下的少年或幼童，而認為其無承諾性交之權利，若同意為性交，則此同意沒有任何效力，行為人仍必須受到處罰。所以此條文重在保護少年與兒童的身心成長，與刑法第二二一條第一項強制性交罪在保護性交自由權，明顯是不同的，法院將兩者當成是相互補充的條款，顯然是只求文義，而無任何目的思考的法匠思維。更糟的是，這種見解在白玫瑰運動發生前，卻可能是主宰實務界的主流意見。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。5 Z% \4 j# u: z
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法有限而事無窮，任何立法都不可能完善，更不可能常常修法，因此，必須靠司法者於具體個案中來為調整並實現正義，所以將如此引發爭議的判決，完全推給立法不當，只凸顯司法保守與僵化。且若真屬於立法問題，則為何在去年九月，最高法院在第七次刑庭會議後，即決議認為，未滿七歲之幼童因其無從表達「不同意」意思，也無從抵抗，若因此以未違反其意願，而使行為人僅須負刑法第二二七條第一項的對幼女性交罪，法律適用顯有失衡，而應適用刑法第二二二條第一項第二款的加重強制性交罪。如此見解，改變了過往法匠式思考，卻也凸顯司法者在面對此問題時，是不為、而非不能。立法或有不當，但司法的責任恐更大。tvb now,tvbnow,bttvb1 e+ E' ?6 d7 U& n) J5 H9 l
# k/ d+ ^" H+ V' ^: b# xtvb now,tvbnow,bttvb儘管司法者可以用各種的法律理論與精細的法條適用邏輯，來為爭議性的判決為圓說，不過，再多的說法，恐都無法掩飾司法已遠離人群的事實。（作者為真理大學財經法律系助理教授） |
發表於 2011-4-4 06:23 AM
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